Ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą złożyć wykonawcy spełniający postawione przez zamawiającego warunki, którzy nie podlegają wykluczeniu. Co w sytuacji, gdy wykonawca dopuścił się drobnych naruszeń? Czy zamawiający winien odrzucić ofertę takiego wykonawcy?
Prawo zamówień publicznych przewiduje szereg obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W żaden sposób nie można uniknąć wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia przesłanki obligatoryjnej. Natomiast w przypadku przesłanek fakultatywnych, istnieją mechanizmy pozwalające na pozostawienie oferty takiego wykonawcy w postępowaniu.
Warunkowe dopuszczenie wykonawcy wykluczonego
Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W szczególności może podjąć taką decyzję, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenia społeczne jest niewielka, albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Powoduje to dużą uznaniowość po stronie zamawiającego. Przede wszystkim zamawiający przed podjęciem decyzji o pozostawieniu takiej oferty powinien przeprowadzić szczegółową analizę. Jeśli uzna, że podstawą wykluczenia są drobne nieprawidłowości czy uchybienia, o niewielkiej skali lub znaczeniu, może ofertę przyjąć.
Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty. Oznacza to, że nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.
Należy pamiętać, że w przypadku zaistnienia fakultatywnych podstaw przewidzianych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, zasadą jest wykluczenie wykonawcy, a możliwość odstąpienia od takiego działania wyjątkiem.
Stanowisko KIO
Jeśli zamawiający ma zamiar skorzystać z wyżej wymienionego odstępstwa, musi wykazać, że wykluczenie wykonawcy byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 907/22, stwierdziła, że „na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia […] zamawiający – dokonując oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp”.
Stąd, odstąpienie od wykluczenia wykonawcy jest w praktyce zamówień publicznych stosunkowo rzadko spotykane, a regułą wykluczenie z postępowania nawet przy nieznacznych naruszeniach.
