Zdarza się, że wykonawca doradza zamawiającemu lub w inny sposób angażuje się w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien zagwarantować, że taka sytuacja nie zakłóci konkurencji w postępowaniu. Jeśli tego nie zrobi, czy może to być jedna z przyczyn unieważnienia umowy lub postępowania przed upływem terminu składania ofert?
Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W szczególności przekaże pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania. Powinien też wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. Środki, które podjął zamawiający, aby zapobiec zakłóceniu konkurencji wskazuje się w protokole postępowania, tak aby zapewnić pełną transparentność.
Co w sytuacji, gdy zamawiający nie dopełni wskazanego obowiązku?
Prawo zamówień publicznych przyznaje uprawnienie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w tych samym przypadkach, w których zamawiający mógł uniknąć zawarcia umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest więc uprawniony do wystąpienia o unieważnienie umowy lub zmiany takiej umowy, w przypadku:
- dokonania istotnej zmiany umowy,
- zmiany dokonanej z naruszeniem art. 455 Pzp, a więc m.in. dokonania zmiany nieprzewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
- umowy zawartej w wyniku postępowania, w którym zamawiający:
a) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
b) zawarł umowę z naruszeniem terminów na jej zawarcie, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
c) zawarł umowę w trybie z wolnej ręki przed upływem 14 dniowego terminu od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy;
d) udzielił zamówienia objętego umową ramową z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub;
e) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Wśród tych przesłanek żadna nie odpowiada niedopełnieniu przez zamawiającego wyżej wymienionych obowiązków. Oznacza to, że Prezes UZP, mimo niewątpliwego naruszenia obowiązków przez zamawiającego, nie jest uprawniony do wystąpienia o unieważnienie umowy.
Sam zamawiający posiada natomiast uprawnienie do unieważnienia postępowania przed upływem terminu składana ofert. Warunkiem jest wystąpienie okoliczności, które powodują, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Zamawiający musi wykazać, że wada postępowania, która jest przyczyną jego unieważnienia, ma charakter nieusuwalny, powodujący, iż umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania będzie podlegała unieważnieniu. Czy niedopełnienie tego obowiązku może być przyczyną unieważnienia postępowania przez zamawiającego?
Stanowisko KIO
Na to pytanie dostarcza odpowiedzi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1074/22. Izba uznała, że „niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji nie jest jedną z sytuacji wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, niezależenie od jego stopnia i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp”.
Podsumowując, nie można unieważnić postępowania ani umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na to, że zamawiający nie podjął odpowiednich środków zabezpieczających konkurencyjność postępowania, gdy jeden z wykonawców był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia.
