Prawo zamówień publicznych przewiduje w trybie podstawowym – po przeprowadzeniu negocjacji – możliwość składania ofert dodatkowych. Składając ofertę dodatkową wykonawca podlega jednak pewnym ograniczeniom. Ustawodawca uregulował kwestię składania ofert dodatkowych określając wymogi jakim powinny one odpowiadać. Czy można zatem zaoferować wyższe ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej niż w ofercie pierwotnej?
W odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego do składania ofert dodatkowych wykonawcy mogą, lecz podkreślić należy, że nie muszą, złożyć oferty dodatkowe. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa może w szczególności zmieniać wcześniej zaoferowaną cenę. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.
Wątpliwości budzi, co dokładnie należy rozumieć sformułowanie, że oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert. Czy wystarczy zatem uznać, że jeżeli łączna cena w ofercie dodatkowej jest niższa od ceny zaoferowanej w ofercie pierwotnej, to oferta dodatkowa jest bardziej korzystna? Czy jednak korzystność oferty powinno się interpretować szerzej? Warto przeanalizować powyższą kwestię, szczególnie z uwagi na sankcję, jaką niesie za sobą złożenie mniej korzystnej oferty dodatkowej, tj. odrzucenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22 stwierdziła iż „Określenie „nie może być mniej korzystna” należy interpretować jako okoliczność, w której zamawiający, z uwagi na zaoferowanie nowych warunków, odniesie korzyść, a przynajmniej nie poniesie szkody, realizując zamówienie na tychże warunkach. Sytuacja zamawiającego nie może zatem ulec pogorszeniu w związku ze złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej. Wskazanych wyżej założeń nie gwarantuje proste przełożenie: „niższa cena ofertowa = oferta korzystniejsza”.(…) W związku z tym, że negocjacje i nowe propozycje zawarte w ofercie dodatkowej dotyczyły kryterium ceny, dla oceny zatem, czy oferta dodatkowa złożona przez odwołującego, jest ofertą korzystniejszą od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, koniecznym jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający zapłaci mniej czy więcej za wykonane roboty. (…) Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że we wskazanych pozycjach Wykonawca dokonał podwyższenia cen jednostkowych, co czyni ofertę dodatkową mniej korzystną. Jeżeli odwołujący stał na stanowisku, że na podstawie złożonej przez niego oferty dodatkowej wynagrodzenie, jakie zapłaci zamawiający, będzie z punktu widzenia zamawiającego korzystniejsze, winien był tę okoliczność podnieść i udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący tego rodzaju polemiki w ogóle nie podniósł, skupiając się jedynie na prezentacji przyjętej przez siebie wykładni art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którą dla uznania, że oferta dodatkowa w negocjowanym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wystarczy, by wartość tego kryterium w ofercie dodatkowej była niższa niż w ofercie pierwotnej. Taka interpretacja prowadziłaby w istocie do wypaczenia ratio legis art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., którego celem jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych dla niego warunkach”.
W odniesieniu do powyższego, błędnym jest przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. Nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie pierwotnej.
