Normą w obrocie profesjonalnym jest zawieranie w umowach postanowień dotyczących kar umownych. Materia zamówień publicznych nie jest wyjątkiem. W tym wypadku korzystanie z narzędzia jakim są kary umowne również jest zjawiskiem powszechnym. Jednakże ich wysokość nie może przybierać dowolnego wymiaru, w szczególności powinna się mieścić w pewnych ramach.
Zamawiający publiczni muszą określić we wzorze umowy o udzielenie zamówienia łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Na jakim poziomie zamawiający może określić maksymalną kwotę kar umownych? Czy zgodne z Pzp będzie wskazanie możliwości dochodzenia kar umownych do wartości 100% wynagrodzenia?
Maksymalna wysokość kar umownych
Maksymalna wysokość kar umownych, którą mogą dochodzić strony, nie powinna być określana przez zamawiającego (jako autora projektu umowy) na zbyt wysokim poziomie. Jako przykład można podać zapis, na mocy którego łączną maksymalną wysokości kar umownych określono na poziomie 100% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Tak określony maksymalny poziom kar umownych należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Kary umowne pełnią funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą, nie mogą stanowić źródła wzbogacenia się przez stronę uprawnioną do ich naliczania. Owszem, zamawiający powinni mieć możliwość uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Do dochodzenia takich roszczeń służą jednak inne instytucje, przewidziane przede wszystkim w kodeksie cywilnym. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby – obok kar umownych – zamawiający przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.
Poziom kar umownych nie może przybierać charakteru rażąco wygórowanego w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń wynikających z potencjalnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Wysokość kary powinna być wystarczająca, aby wykonawca odczuł jej nałożenie, ale jednocześnie nie powinna ona skutkować niecelowością wykonania umowy.
Łączna maksymalna dopuszczalna wartość kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego, waha się w granicach od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien uwzględnić zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia, a także zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Z orzecznictwa Krajowej Izba Odwoławcza wynika, że maksymalny poziom kar umownych nie powinien przekraczać 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.
W pełni zgadzam się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej. Maksymalny dopuszczalny poziom kar umownych powinien wahać się w granicach od 10% wynagrodzenia do 30% wynagrodzenia wykonawcy.
