Wykonawca związany jest ofertą przez okres określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający zaś zobowiązany jest dokonać wyboru oferty w terminie związania ofertą. Złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie przerywa biegu terminu związania ofertą. Może się więc okazać, że w czasie pomiędzy wyborem oferty a podpisaniem umowy upłynie termin związania wykonawcy złożoną ofertą (np. w wyniku rozpoznawania przez KIO odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej). Krajowej Izbie Odwoławczej nie zawsze udaje się rozpoznać odwołanie w ustawowym 15-dniowym terminie.
Czy wykonawca może odmówić podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą? Czy w tym zakresie coś zmienia fakt dokonania wyboru oferty wykonawcy jeszcze w terminie związania ofertą?
Stan faktyczny
Do napisania poniższej analizy skłonił mnie następujący stan faktyczny.
Wykonawca (klient Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy) złożył ofertę w postępowaniu. Oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Konkurenci zaskarżyli jednak wybór oferty wykonawcy w drodze odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. W czasie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a zakończeniem postępowania odwoławczego upłynął termin związania ofertą. Po zakończeniu postępowań odwoławczych, zamawiający wezwał wykonawcę do podpisania umowy. Wykonawca zaś – w związku z upływem terminu związania ofertą – wskazał, że nie jest już zainteresowany realizacją zamówienia i podpisaniem umowy. W odpowiedzi na takie oświadczenie wykonawcy, zamawiający stwierdził, że wykonawca musi zawrzeć umowę, gdyż wybór jego oferty nastąpił jeszcze w terminie związania ofertą.
Stanowisko zamawiającego wywołało duże zaskoczenie. Dotychczas nie było wątpliwości, że wykonawca może odmówić podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą. A może zamawiający miał jednak rację? Czy wybór oferty w terminie związania ofertą powoduje, że wykonawca musi zawrzeć umowę?
Uregulowania Pzp i ich interpretacja
Zgodnie z art. 220 Pzp (dotyczącym zamówień o wartości równej lub powyżej progów unijnych):
1. Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż:
1) 90 dni,
2)120 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro
– od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.
2. Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty.
3. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.
4. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
5. W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zgodnie z art. 307 Pzp (dotyczącym zamówień o wartości poniżej progów unijnych):
1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.
2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.
3. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
4. W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Ponadto zgodnie z art. 252 Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Pzp zobowiązuje więc zamawiającego do dokonania wyboru oferty w terminie związania ofertą (art. 252 ust. 1). Pzp przewiduje także zasady dalszego postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy termin związania ofertą upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej (art. 252 ust. 2 i 3). Powyższe uregulowania nie zmieniają jednak obowiązującej od lat (również na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.) zasady zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy wyłącznie przez okres związania ofertą.
Wprowadzenie do Pzp uregulowań, o których mowa powyżej (art. 252 Pzp), dotyczących możliwości dokonania wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, było odpowiedzią na pojawiające się w praktyce i orzecznictwie rozbieżności, co do możliwości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą. Zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma już wątpliwości, że możliwe jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą, przy czym wymaga to zgody wykonawcy.
Nadal nadrzędna zasada wynika z art. 220 ust. 1 Pzp i art. 307 ust. 1 Pzp, tj. zasada związania wykonawcy ofertą przez okres wskazany w dokumentach zamówienia.
Powyższe stanowisko zdaje się potwierdzać również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 maja 2023 r. (wydanym na podstawie obecnie obowiązującego Pzp), gdzie wskazano, że „celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy (…) z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”[1].
Ponadto, jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: „Ponieważ okoliczność związania ofertą jest dla wykonawcy obciążeniem w związku z koniecznością trwania w gotowości do zawarcia umowy, związanie ofertą tak w Kc, jak i w Pzp ma charakter czasowy (…) Zakończenie okresu związania ofertą w terminie określonym przez zamawiającego (z uwzględnieniem ewentualnego jednokrotnego przedłużenia tego terminu) albo z chwilą podpisania umowy albo unieważnienia postępowania jest przy tym odmiennym rozwiązaniem niż przewiduje to Kc w art. 703 § 1, zgodnie z którym oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta. Ta odmienność w Pzp w stosunku do Kc ma swoje uzasadnienie w szczególnych rozwiązaniach przyjętych w przepisach Pzp, które łączą upływ terminu związania ofertą nie z wyborem najkorzystniejszej oferty, ale z upływem terminu związania ofertą określonego przez zamawiającego, w tym przedłużonego terminu okresu związania ofertą zgonie z art. 220 ust. 3 Pzp (…) Pzp nie przewiduje, tak jak Pzp2004, ustawowego zawieszenia biegu związania ofertą w przypadku wniesienia odwołania do czasu ogłoszenia orzeczenia przez KIO”[2].
W mojej ocenie, nie ma więc żadnych podstaw dla powiązania obowiązku zawarcia umowy z samym faktem wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. Gdyby przyjąć za zasadny odmienny pogląd, to wykonawca zobowiązany byłby pozostawać w gotowości do zawarcia umowy w bliżej nieokreślonym czasie od momentu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Powstaje pytanie – jak długo wykonawca miałby pozostawać gotowy do podpisania umowy od dnia wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej? Miesiąc? A może rok? Taka interpretacja byłaby sprzeczna ze słusznymi interesami wykonawcy i celem wprowadzenia instytucji terminu związania ofertą.
Wadium
Wraz z upływem terminu związania ofertą ważność traci również wniesione wadium. W przypadku, gdy wadium zostało wniesione w formie gwarancji lub poręczenia, ważność traci dokument potwierdzający wniesienie wadium. Gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zamawiający nadal jednak posiada kwotę wadium na rachunku bankowym.
W stanie faktycznym będącym inspiracją do niniejszej analizy, zamawiający nie mógł zatrzymać wadium, gdyż dokument gwarancji ubezpieczeniowej stracił ważność (w związku z upływem terminu związania ofertą). Zamawiający zagroził więc wykonawcy, że wniesie powództwo o zapłatę kwoty wadium. Również w tym przypadku nie można się zgodzić z twierdzeniami zamawiającego, jakoby przysługiwało mu roszczenie o zapłatę kwoty wadium.
Oferta jest zabezpieczona wadium w okresie związania ofertą. Pzp nie przewiduje konieczności przedłużenia ważności wadium w sytuacji, gdy termin związania ofertą upływa po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Jak to wskazałam już powyżej, jest to konsekwencja braku związania wykonawcy ofertą. Zamawiający powinien zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 Pzp).
Przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (w szczególności art. 704) nie przewidują możliwości dochodzenia zapłaty wadium przez organizatora aukcji albo przetargu, w szczególności, gdy wadium utraci swą ważność. Zgodnie z tym przepisem:
§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
§ 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Możliwość dochodzenia zapłaty podwójnego wadium przewidziano jedynie dla uczestnika aukcji albo przetargu. Organizator aukcji albo przetargu może jedynie zachować pobraną sumę albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Oferta po upływie terminu związania ofertą nie jest już zabezpieczona wadium, a co za tym idzie nie ma już możliwości zachowania pobranej sumy albo dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.
Jak może postąpić zamawiający?
Zamawiający przede wszystkim powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty i zawarcia umowy w terminie związania ofertą.
Jeżeli nie jest możliwe wybranie oferty w terminie związania ofertą, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający musi się jednak liczyć z tym, że nie każdy wykonawca wyrazi taką zgodę (np. wykonawca, który zaoferował najniższą cenę).
Zamawiający może zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jeżeli nie nastąpił jeszcze wybór oferty najkorzystniejszej. Po wyborze oferty zamawiający nie może już zwrócić się z takim wnioskiem. Aby przeciwdziałać upływowi terminu związania ofertą w okresie pomiędzy wyborem oferty a rozpoznaniem ewentualnych odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający może jednak wystąpić o przedłużenie terminu związania ofertą jeszcze przez wyborem oferty. Art. 220 ust. 3 Pzp nie wskazuje w jakim czasie przed upływem terminu związania ofertą, można wystąpić o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Należy jednak pamiętać, że po upływie terminu związania ofertą (podstawowego lub przedłużonego) zawarcie umowy zależy wyłącznie od woli wykonawcy.
Podsumowanie
Jeżeli upłynął termin związania ofertą wykonawca nie jest zobowiązany do zawarcia umowy. Ta teza pozostaje nadal aktualna, również na podstawie obecnie obowiązującego Pzp. Wykonawca może odmówić nawet, jeżeli wybrano jego ofertę w terminie związania ofertą, jednak w tym terminie nie doszło do podpisania umowy (np. w wyniku rozpoznawania przez KIO odwołania).
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1174/23.
- H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, s. 653-654.
