W 2024 roku ustawodawca postanowił dwukrotnie podwyższyć kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę (od 1 stycznia, a następnie od 1 lipca). Zmiany te, a także postępujący wzrost cen, będą rzutować na zobowiązania wynikające z zamówień publicznych. Nie dziwi więc, że w ostatnim czasie wykonawcy zamówień publicznych są szczególnie zainteresowani kwestią waloryzacji wysokości wynagrodzeń z umów o roboty budowlane.
Wykonawcy zwracają obecnie szczególną uwagę na postanowienia waloryzacyjne określane w projektach umów i już zawartych umowach o wykonanie zamówienia publicznego. Kreatywność zamawiających zaś potrafi nadal zaskoczyć. Zdarzyli się tacy, którzy uznali, że określeniem zasad waloryzacji będzie wyłączenie prawa do waloryzacji. Czy takie rozwiązanie jest dopuszczalne? Czy zamawiający może wyłączyć prawo wykonawcy do zwaloryzowania wysokości wynagrodzenia?
Mała waloryzacja i duża waloryzacja
Pzp rozróżnia dwie kategorie postanowień waloryzacyjnych, które muszą znaleźć się w umowie – tzw. małą waloryzację i dużą waloryzację.
Mała waloryzacja – umowa o udzielenie zamówienia publicznego, zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia określające zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
- stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
–jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Duża waloryzacja – zamawiający ma obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeżeli okres jej realizacji jest dłuższy niż 6 miesięcy. W umowie określa się:
- poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
- początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy;
- sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, - sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
- maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Swoboda zamawiającego w określaniu zasad waloryzacji
Pzp nie określa więc samych zasad waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Pzp wskazuje jedynie pewne ramy, których powinien trzymać się zamawiający, jednakże określenie zasad waloryzacji pozostawiono zamawiającemu. W zależności od przedmiotu umowy różne czynniki mogą wpływać na wysokość kosztów wykonania zamówienia. W przypadku dużej waloryzacji Pzp wskazuje jednak jednoznacznie, co powinna zawierać klauzula waloryzacyjna. Zamawiający nie może pominąć żadnego ze wskazanych elementów.
Niektórzy zamawiający przyjęli więc, że określeniem zasad waloryzacji jest wyłączenie do niej prawa. Nie można zgodzić się z takim poglądem. Tak określone postanowienia umowne w rzeczywistości prowadzą do obejścia Pzp.
Pzp określa obowiązek wprowadzenia zasad waloryzacji, zgodnie z przepisami zasady takie muszą być określone w umowie. Wyłączenie prawa do waloryzacji nie stanowi zaś określania zasad, a jedynie próbę obejścia obowiązku określenia waloryzacji.
Prawdą jest, że zamawiający kształtując postanowienia umowy działa w granicach swobody umów. Może zatem formułować zapisy z dużą swobodą i dowolnością. Należy jednak mieć na uwadze, że musi przy tym uwzględniać przepisy ustawowe.
Za sprzeczne z Pzp należy więc uznać wyłączenie w umowie o zamówienie publiczne prawa wykonawcy do uzyskania waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Reguła ta dotyczy zarówno małej waloryzacji, jak i dużej waloryzacji.
Obowiązek przewidzenia małej waloryzacji i dużej waloryzacji
Postanowienia dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na zmianę regulacji prawnych (czyli małej waloryzacji) są niezależne od postanowień dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia (czyli dużej waloryzacji). Jeżeli umowa zawierana jest na okres przekraczający 12 miesięcy, zamawiający ma obowiązek wprowadzić obie klauzule waloryzacyjne. Nawet, jeżeli uważa, że na koszty wykonania zamówienia składają się koszty objęte wyłącznie jedną klauzulą waloryzacyjną, musi wprowadzić obie klauzule. Stanowisko to potwierdziła KIO w wyroku z 4 maja 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 765/22.
