Przepisy prawa zamówień publicznych zapewniają ochronę podwykonawców zamówienia na roboty budowlane. Ochrona polega na tym, że zamawiający (inwestor publiczny) zobowiązany jest do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, o ile został on zgłoszony w sposób przewidziany przepisami pzp.
Kto jest podwykonawcą?
Zgodnie z art. 7 pkt 27 pzp umowa o podwykonawstwo – to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Dalej przepisy art. 464 pzp doprecyzowują, że przedmiotem umowy o podwykonawstwo mogą być roboty budowlane, dostawy i/lub usługi. Rozróżnienie to ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia ochrony wynagrodzenia podwykonawców. Istotne są różnice w procedurze zgłaszania różnych rodzajów umów, a także poziom ingerencji zamawiającego w treść tych umów.
Podwykonawcą zamówienia na roboty budowlane jest:
1) podwykonawca robót budowlanych, a zatem:
a) podwykonawca zawierający umowę z (generalnym) wykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane
b) (dalszy) podwykonawca zawierający umowę z podwykonawcą robót budowlanych (i to działa kaskadowo w dół)
2) dostawca materiałów i urządzeń, który zawarł umowę z (generalnym) wykonawcą lub podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą,
3) usługodawca, który zawarł umowę z (generalnym) wykonawcą lub podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Kluczowym jest spełnienie także warunku:
- pisemności umowy podwykonawczej,
- przedmiotem umowy podwykonawczej musi być wykonanie części zamówienia publicznego.
A zatem umowa zawarta w formie ustnej nie stanowi umowy o podwykonawstwo w rozumieniu przepisów pzp.
Kiedy zamawiający ma obowiązek bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy?
W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który:
- zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub
- zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Aby zatem zamawiający był zobowiązany do bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, kluczowe jest stwierdzenie:
- czy dana umowa o podwykonawstwo została przez niego zaakceptowana, względnie
- czy została prawidłowo zgłoszona.
Przepisy pzp wyraźnie odróżniają akceptację umowy podwykonawczej, której przedmiotem są roboty budowlane od umowy podwykonawczej, której przedmiotem są usługi lub/i dostawy. Do objęcia ochroną wystarczy jej przedłożenie. Istotne jest także osiągnięcie określonej jej wartości – nie mniejszej niż 0,5% wartości umowy o wykonanie zamówienia. Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.
Procedura akceptacji umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane
Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Zamawiający (w terminie określonym w umowie o wykonanie zamówienia) ma prawo zgłosić zastrzeżenia do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jeżeli:
1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia;
2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni;
3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 pzp, a zatem zawiera postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Wymagania umowy podwykonawczej określone w dokumentach zamówienia
W związku z nałożeniem w przepisach pzp na zamawiającego obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zamawiający zostali upoważnieni do określenia w dokumentach zamówienia wymagań, które z punktu widzenia ochrony ich interesów są istotne.
Zamawiający może zatem wskazać w dokumentach zamówienia, , jakie postanowienia umowa podwykonawcza mieć powinna, a jakich nie. Najczęściej wskazania znajdują się w projekcie umowy z wykonawcą. Teoretycznie wymagania te można określić dowolnie. W praktyce jednak najrozsądniej, aby ograniczone były do realnie tylko takich, które są istotne z punktu widzenia zamawiającego.
Najczęściej stawiane wymogi odnoszące się do treści umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane to:
- zakaz tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez wstrzymanie zapłaty części wynagrodzenia
- nakaz zawarcia postanowień dotyczących obowiązku zatrudniania na podstawie stosunku pracy i obowiązków sprawozdawczych w tym zakresie – na zasadach wynikających z „umowy głównej”,
- nakaz zawarcia postanowień dotyczących procedur rękojmiano-gwarancyjnych analogicznych jak w „umowie głównej”, w tym w szczególności terminów obowiązywania gwarancji,
- nakaz zawarcia w umowie postanowień zobowiązujących podwykonawcę do usuwania wad także na bezpośrednie wezwanie zamawiającego,
- nakaz stosowania procedur zgłoszeniowych zgodnych z zawartymi w umowie głównej.
Postanowienia niezgodne z art. 463 pzp
Zgodnie z art. 463 pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. W sytuacji, gdy umowa podwykonawcza, której przedmiotem są roboty budowlane zawiera takie zakazane postanowienia – zamawiający ma prawo zgłoszenia zastrzeżeń (do projektu) lub sprzeciwu (wobec zawartej umowy).
Zakres ingerencji zamawiającego w treść umów podwykonawczych
Przede wszystkim należy odróżnić umowy podwykonawcze, których przedmiotem są roboty budowlane od pozostałych umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty i/lub usługi. Tylko wobec tych pierwszych zamawiający ma prawo stawiać określone w dokumentach zamówienia wymagania. Umowy podwykonawcze, których przedmiotem są dostawy lub/i usługi weryfikuje się jedynie w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Termin nie może być dłuższy niż 30 dni.
Od początku wprowadzenia do polskiego systemu prawnego w zakresie zamówień publicznych ochrony podwykonawców (w 2013 r.) tendencja zamawiających ingerowania w treść umów podwykonawczych ewoluowała. Na początku poziom ingerencji wykazywał tendencję wzrostową – lista wymagań co do treści umowy podwykonawczej rosła. Praktyka prowadzenia publicznych inwestycji budowlanych pokazała jednak, że istotna liczba wymagań jest zbędna, a część z nich wręcz istotnie utrudnia współpracę z generalnym wykonawcą.
Jakie wymagania odnośnie umowy podwykonawczej są przydatne zamawiającemu?
Rolą zamawiającego NIE jest „poprawianie” świata robót budowlanych. Rolą zamawiającego jest realizacja inwestycji w sposób zapewniający optymalne wydatkowanie środków publicznych przy zachowaniu pożądanej jakości i minimalizacji ryzyk. Dlatego też wymagania, jakie zamawiający stawia treści umów podwykonawczych winny ograniczać się do zabezpieczenia interesów zamawiającego w kontekście ograniczenia ryzyk związanych z podwójną płatnością, względnie wypełniać obowiązki ustawowe (w tym w kontekście obowiązku wykonywania określonych czynności w stosunku pracy, czy procedur zgłaszania dalszych podwykonawców).
Poniżej przedstawiam katalog postanowień umów podwykonawczych, których istnienie warto zapewnić.
1) Obowiązek zapewnienia w umowach podwykonawczych analogicznych zapisów w zakresie zapewnienia zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę – sprowadza się do zobowiązania zapewnienia analogicznych obowiązków sprawozdawczo – zgłoszeniowych jak w umowie głównej.
2) Obowiązek zapewnienia przestrzegania procedur zgłoszeniowych dalszych podwykonawców.
3) Zakaz tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji tworzonej z zatrzymania części wynagrodzenia, z jednoczesnym dopuszczeniem zabezpieczenia gotówkowego poprzez potrącenia z wynagrodzenia (pod warunkiem zachowania jednoznacznych postanowień wskazujących, że wolą obu storn umowy było utworzenie zabezpieczenia).
4) Zakres obowiązków podwykonawcy z rękojmi i gwarancji analogiczny jak w umowie głównej z zastrzeżeniem, że nie dotyczy robót tymczasowych czy zabezpieczających – nie ma potrzeby, żeby wymagać udzielenia gwarancji, czy dodatkowo zapewnienia zamawiającemu uprawnienia do żądania od podwykonawcy realizacji obowiązków z gwarancji w warunkach, gdy efekt robót nie pozostaje po oddaniu inwestycji do użytkowania.
5) Zapewnienie zamawiającemu uprawnienia do żądania bezpośrednio od podwykonawcy robót realizacji obowiązków z rękojmi i gwarancji. Uprawnienie to ma szczególne znaczenie w warunkach upadłości generalnego wykonawcy w okresie rękojmi. W przypadku zaistnienia wad zamawiającemu zależy przede wszystkim na ich usunięciu, a tego syndyk „raczej” nie zrobi. Podwykonawca natomiast wciąż jest zobowiązany względem (upadłego) generalnego wykonawcy. Jeżeli jednocześnie zobowiązał się usuwać wady także na bezpośrednie żądanie zamawiającego, to interesy tegoż są zabezpieczone.
6) Zastrzeżenie określonego wzoru oświadczenia podwykonawcy o rozliczeniu należnego mu wynagrodzenia.
Dlaczego nie warto wymagać niektórych postanowień umownych?
1) Wartość wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie może przekraczać wartości wynagrodzenia przewidzianego w umowie głównej za dany zakres. Obowiązek zbędny, ponieważ art. 6471 § 3 k.c. znajduje zastosowanie pomimo zaniechania powielenia go w umowie. Ponadto zamieszczenie takiego obowiązku jest szkodliwe zwłaszcza przy długotrwałych umowach, kiedy generalny wykonawca negocjuje z zamawiającym waloryzację wynagrodzenia, której podstawą są między innymi wynagrodzenia z umów podwykonawczych zawieranych w miarę postępu robót. Szkodliwe, bo zamawiający musi zgłosić wobec takiej umowy podwykonawczej sprzeciw. Blokuje przez to wprowadzenie podwykonawcy na budowę – zwłaszcza przy jednoczesnym zagrożeniu karami umownymi.
2) Rękojmia i gwarancja wymagana „od wszystkich” i „na wszystko”. Specyfika zamówień publicznych (ale także przepisów prawa budowlanego) prowadzi do tego, że określone działania podwykonawców w obrocie cywilnym kwalifikowane jako usługi, w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych są uważane za roboty budowlane. W związku z tym w takich przypadkach generalnemu wykonawcy trudno uzyskać od podwykonawcy gwarancję na usługi. Praktyka rynku tego nie przewiduje.
3) Zastrzeżenie, że roboty z umowy podwykonawczej należy wykonać w terminie wynikającym z harmonogramu rzeczowo-finansowego przyjętego w umowie głównej. Sytuacja na budowie jest dynamiczna i często procedowanie zmian umowy nie nadąża za rzeczywistością.