W jednym z postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą, w którym braliśmy udział w ostatnim czasie, przedmiotem rozpoznania była kwestia skuteczności samooczyszczenia dokonanego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok w tej sprawie po raz kolejny potwierdził, jak istotne znaczenie ma prawidłowe wykazanie przesłanek samooczyszczenia oraz aktywna rola wykonawcy w tym zakresie.
Odwołujący, będący konkurentem naszego klienta, zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty ze względu na brak wykazania przeprowadzenia samooczyszczenia. Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy reprezentowała klienta jako przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wsparliśmy zamawiającego w wykazaniu, że postąpił on prawidłowo dokonując odrzucenia oferty odwołującego.
Stan faktyczny
Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawców, w sytuacjach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wykluczał więc wykonawców, którzy w szczególności nie wykonali lub nienależycie wykonali wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy.
Ofertę złożył wykonawca (konkurent klienta), który oświadczył, że podlega wykluczeniu, jednak przedstawił dokumenty mające stanowić podstawę uznania, że dokonał samooczyszczenia (o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp).
Zamawiający uznał jednak za niewystarczające działania podjęcie w ramach samooczyszczenia i wykluczył wykonawcę z postępowania.
Konkurent złożył odwołania od czynności wykluczenia go z postępowania.
PZP
Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
- naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
- wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
- podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
- zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
- zreorganizował personel,
- wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
- utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
- wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę wyżej wskazane czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Ciężar wykazania samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy
Aby doszło do skutecznego samooczyszczenia wykonawca musi przekonać zamawiającego do swojej rzetelności. To po stronie zamawiającego pozostaje ocena, czy doszło do skutecznego samooczyszczenia. Na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Musi wykazać się daleko idącą inicjatywą w zakresie wykazania self-cleaning. Wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że nieprawidłowości, jakich dopuścił się wcześniej, już się nie powtórzą.
Brak wykazania przesłanek self-cleaning
Przed Krajową Izbą Odwoławczą podnosiliśmy, że odwołujący się nie wykazał w sposób należyty:
- wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z wcześniejszym nieprawidłowym działaniem,
- naprawienia wyrządzonej szkody,
- ani podjęcia skutecznych środków zapobiegawczych na przyszłość.
Wskazaliśmy także, że samo zadeklarowanie podjęcia działań naprawczych nie powoduje automatycznie usunięcia skutków podstawy wykluczenia. Konieczne jest bowiem pokazanie, że środki te zostały faktycznie wprowadzone w życie i że są odpowiednie do stwierdzonych nieprawidłowości.
W stanowisku (tak ustnym, jak i pisemnym) zwróciliśmy uwagę również na następujące kwestie:
- z dokumentów przedłożonych przez odwołującego nie wynikało, na czym konkretnie polegały nieprawidłowości w realizacji wcześniejszej umowy, która została rozwiązana. Tymczasem przyczyny rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają fundamentalne znaczenie dla oceny, czy zastosowane środki naprawcze są wystarczające;
- odwołujący zataił skalę naruszeń, w tym przekonywał o odstąpieniu od umowy przez zamawiającego w części, a nie w rzeczywistym zakresie. Byliśmy w stanie to ustalić dzięki uzyskaniu, w trybie dostępu do informacji publicznej, informacji o rzeczywistych przyczynach rozwiązania umowy;
- odwołujący nie tylko nie wskazał rzeczywistych przyczyn rozwiązania umowy, lecz również nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek konkretne działania mające na celu zapobieżenie podobnym naruszeniom w przyszłości – w szczególności nie przedstawiono, jakie środki organizacyjne, kadrowe czy proceduralne miałyby temu służyć;
- poza ogólnymi deklaracjami o podjęciu działań naprawczych Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających ich faktyczne wprowadzenie, wdrożenie i stosowanie w praktyce w przedsiębiorstwie odwołującego.
Rozstrzygnięcie sprawy
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła naszą argumentację i potwierdziła prawidłowość odrzucenia oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania swojej rzetelności.
Po pierwsze, Izba uznała, że odwołujący nie wyjaśnił dostatecznie okoliczności, które spowodowały, że w kolejnym postępowaniu koniecznie było przedstawienie przeprowadzenia samooczyszczenia. Wyjaśnienia takich okoliczności powinno nastąpić w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym składane są dowody w zakresie samooczyszczenia. Nie potwierdziło się więc stanowisko odwołującego, że takie okoliczności zobowiązany był przedstawić wyłącznie zamawiającemu, który odstąpił od umowy z odwołującym.
Po drugie, Izba uznała, że odwołujący zataił istotne okoliczności, które były podstawą odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Taka sytuacja jest zaś odwrotnością dopełnienia obowiązku wykazania wyjaśnienia okoliczności nieprawidłowości wykonawcy.
Po trzecie, zgodnie z wyrokiem, odwołującemu nie przysługuje uprawnienie do uzupełnienia dokumentów wykazujących przeprowadzenie samooczyszczenia. Zatajenie przez odwołującego istotnych okoliczności i próba wywołania wrażenia, że odstąpienie od umowy miało charakter częściowy, klasyfikuje odwołującego jako działającego w złej wierze. Taką sytuację należy ocenić jako faktyczne wprowadzenie zamawiającego w błąd. To wyłącza możliwość skorzystania z możliwość uzupełnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów.
Sprawa ta stanowi kolejny przykład, że instytucja samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego ani czysto deklaratywnego. Jej skuteczność każdorazowo podlega wnikliwej i indywidualnej ocenie. Dla wykonawców oznacza to konieczność starannego przygotowania materiału dowodowego, zaś dla zamawiających – potwierdzenie, że mają obowiązek rzetelnej weryfikacji przedstawianych wyjaśnień. Ponadto istotne jest wyjaśnienia wszystkich przyczyn wystąpienia nieprawidłowości. Zatajanie ich lub umniejszanie ich wadze powoduje, że wykonawca jest klasyfikowany jako działający w złej wierze.
Sprawę prowadziły r.pr. Patrycja Weronika Oleksińska-Dąbrowska i r.pr. Katarzyna Zuzanna Zadykowicz.
