Kluczową zasadą przy wystawianiu referencji jest posiadanie realnej wiedzy o sposobie realizacji umowy. To sprawia, że sytuacja podwykonawców staje się nieoczywista: kto właściwie powinien poświadczyć ich rzetelność? Zamawiający (inwestor) czy wykonawca, na rzecz którego podwykonawca świadczył swoje usługi?
Stanowisko KIO w sprawie referencji podwykonawcy
Krajowa Izba Odwoławcza nie wskazuje jednoznacznie jednego właściwego podmiotu. W swoim orzecznictwie podkreśla, że: „referencje dla podwykonawcy może wystawić zarówno generalny wykonawca, jak i zamawiający referencyjny” (KIO 5761/26). Oznacza to, że dopuszczalne są oba rozwiązania. Kluczowe znaczenie ma jednak to, kto faktycznie posiada wiedzę o realizacji prac przez podwykonawcę.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 maja 2021 r., który wciąż pozostaje aktualny: „Nie jest konieczne przedstawienie referencji wyłącznie od zamawiającego. Referencje wystawia podmiot, dla którego realizowane były prace. Referencje dla podwykonawcy może wystawić zarówno generalny wykonawca, jak i zamawiający. Brak jest regulacji, które jednoznacznie determinowałyby podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji podwykonawcy (zamawiający, czy generalny wykonawca). Zamawiający nie ma także podstaw do tego, aby oczekiwać, że wykonawca przedłoży umowę zawartą pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą, jeśli dokumenty takie nie były wskazane w SIWZ, jako wymagane dla potwierdzenia dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem wyciągać w stosunku do wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezłożenie takiej umowy.” (KIO 829/21).
Znaczenie praktyczne — kto najczęściej wystawia referencje?
Kluczowym kryterium przy ocenie prawidłowości referencji nie jest to, kto je wystawił, lecz to, czy podmiot wystawiający posiadał rzeczywistą wiedzę o pracach podwykonawcy. W praktyce najczęściej to wykonawca dysponuje szczegółowymi informacjami o pracy podwykonawcy. Wynika to z faktu, że to właśnie z nim łączy podwykonawcę bezpośrednia relacja umowna.
Zamawiający natomiast nie zawsze ma pełną wiedzę o:
- rzeczywistym zakresie prac podwykonawcy,
- jakości wykonanych przez niego robót,
- ewentualnych opóźnieniach lub nieprawidłowościach.
Możliwa jest bowiem sytuacja, w której podwykonawca realizuje swoje zadania nienależycie lub z opóźnieniem, ale całość zamówienia zostaje ostatecznie wykonana zgodnie z umową przez wykonawcę.
