Beneficjenci środków unijnych udzielają już zamówień według nowych wytycznych w ramach perspektywy finansowej na lata 2021-2027. Nowe wytyczne, w przeciwieństwie do poprzednich, regulują kwestię badania złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Na co zwrócić uwagę weryfikując ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny? Jakie obowiązki w tym zakresie ma zamawiający? Jakie obowiązki ma wykonawca?
Kiedy trzeba przeprowadzić procedurę wyjaśniającą?
Wytyczne określiły, kiedy należy przyjąć, że oferta może zawierać rażąco niską cenę. Z sytuacją taką będziemy mieć do czynienia, kiedy zaoferowana cena:
- różni się o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, lub
- budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w zapytaniu ofertowym lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający będzie zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą do każdej złożonej oferty, w której cena będzie przedstawiać ponad 30% różnicę ze średnią arytmetyczną złożonych ofert. Może więc się zdarzyć, że zamawiający będzie musiał zbadać np. siedem z dziesięciu złożonych ofert. Zamawiający nie może się ograniczyć jedynie do kilku ofert z najniższymi cenami, czy też jedynie oferty z najniższą ceną.
Również, gdy nie wystąpi wskazana różnica procentowa, zamawiający będzie mógł poddać ofertę badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku, gdy cena będzie budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w zapytaniu ofertowym lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający będzie mógł wszcząć procedurę wyjaśniającą. Wykonawców nie powinno więc dziwić, że otrzymają wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdy cena którą zaoferowali nie będzie odbiegać o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wynikających ze złożonych ważnych ofert.
Wytyczne, w przeciwieństwie do przepisów Prawa zamówień publicznych, nie nakazują porównywania zaoferowanej ceny do wysokości szacunkowej wartości zamówienia. Wysoka różnica zaoferowanej ceny z szacunkową wartością zamówienia nie stanowi podstaw do przyjęcia, że oferta może zawierać rażąco niską cenę.
Jak powinni dalej postąpić uczestnicy postępowania?
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że musi lub chce przeprowadzić badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, to żąda od wykonawcy złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Stosując analogicznie orzecznictwo wypracowane na podstawie przepisów Pzp, zwracam uwagę na rolę zamawiającego w sformułowaniu wezwania do złożenia wyjaśnień. Jeżeli zamawiający chce uzyskać od wykonawcy konkretne informacje lub dowody, np. kalkulację kosztów z rozróżnieniem pewnych elementów, to powinien wprost wskazać na to w wezwaniu kierowanym do wykonawcy. Jeżeli zamawiający chciałby, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia w konkretny sposób również musi to wyrazić w treści wezwania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „Ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Wykonawca – zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena – z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego.” (wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1134/23).
Wykonawca powinien udzielić odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazując sprzyjające wykonawcy warunki realizacji zamówienia, które pozwoliły na obniżenie zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej wyczerpujące i szczegółowe. Jeżeli jest to możliwe, wykonawca powinien również załączyć dowody potwierdzające okoliczności wskazane w wyjaśnieniach. W publikacji Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej pt.: „Zamówienia udzielane w ramach projektów. Podręcznik beneficjenta i wnioskodawcy programów polityki spójności 2021-2027”, wskazano że: „Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę powinny zawierać dowody dotyczące wyliczenia ceny”. W mojej ocenie może się jednak zdarzyć, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, nie jest możliwe złożenie odrębnych dowodów. Brak złożenia dowodów w takiej sytuacji nie powinien automatycznie dyskwalifikować złożonych wyjaśnień.
Kiedy zamawiający może odrzucić ofertę?
Zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Nie można odrzucić oferty bez zapewnienia wykonawcy możliwości wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny. Nawet jeżeli poziom zaoferowanej ceny wydaje się zamawiającemu absurdalnie niski, musi dać wykonawcy szansę na wyjaśnienie. Wykonawca może bowiem uzasadnić jakie okoliczności i warunki wpłynęły na zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie.
Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie udzieli odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie. Skoro zamawiający nie otrzyma od wykonawcy wyjaśnień, to nie ma podstaw do innego działania zamawiającego.
Wytyczne wskazują, że jeżeli wykonawca złoży wyjaśnienia, to zamawiający ocenia te wyjaśnienia „w konsultacji z wykonawcą”. Nie jest jasne, co oznacza konsultowanie z wykonawcą oceny wyjaśnień. Zamawiający z pewnością nie powinien sam uzupełniać treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Za naruszenie zasady równego traktowania należałoby uznać danie wykonawcy drugiej szansy na złożenie takich samych wyjaśnień. Za dopuszczalne należy zaś uznać wezwanie wykonawcy do:
- doprecyzowania pewnych kwestii, które znalazły się w już złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach lub jeżeli w oparciu o treść wyjaśnień powstaną wątpliwości wymagające doprecyzowania;
- podania konkretnych informacji lub złożenia konkretnych dowodów, jeżeli w uprzednio skierowanym wezwaniu wykonawca nie został wezwany do ich podania lub złożenia, a zamawiający chciałby takie uzyskać.
Do odrzucenia oferty może dojść jedynie w sytuacji, kiedy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Gdzie poszukiwać odpowiedzi w przypadku wątpliwości co do zapisów wytycznych?
Rozwiązania zastosowane w wytycznych wzorowane są na dotychczasowych uregulowaniach Prawa zamówień publicznych. Jest to o tyle korzystne, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny wypracowano już praktykę, często potwierdzoną orzecznictwem KIO. To może przełożyć się na łatwiejsze, bardziej zrozumiałe oraz świadome stosowanie nowej procedury w ramach zasady konkurencyjności. W mojej ocenie w przypadku wątpliwości, co do sposobu rozumienia zapisów wytycznych, można pomocniczo stosować się do orzecznictwa KIO.
