Wykonawcy często angażują podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia publicznego. Wybrany wykonawca nie musi bowiem realizować samodzielnie przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma również ograniczeń co do liczby podwykonawców, którym można zlecić wykonanie części zamówienia. Czy jednak dopuszczalne będzie zlecenie podwykonawcom realizacji całość zamówienia? Czy wykonawca może stać się podmiotem realizującym zamówienia wyłącznie „na papierze”?
Uregulowania Prawa zamówień publicznych
Prawo zamówień publicznych ustanawia pewne ramy odnośnie możliwości oddania realizacji zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z przepisami wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
- zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Wykonawca określa w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć do realizacji innemu podmiotowi oraz wskazuje dane tego podmiotu (podwykonawcy). Warto mieć na uwadze, że zamawiający nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku łączącego wykonawcę i podwykonawcę w inny sposób i zakresie, niż wynika to z treści Prawa zamówień publicznych.
Obowiązuje więc ogólne zezwolenie na powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono obowiązku osobistego wykonania danej części zamówienia przez wykonawcę.
Podwykonawstwo całości zamówienia
Kluczowe jest dostrzeżenie, że przepisy wskazują na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji „części zamówienia”. Również definicja umowy o podwykonawstwo wskazuje, że jest to umowa na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z drugiej strony, nie ma wprost zakazu zlecenia całości zamówienia podwykonawcom.
Na potrzeby rozstrzygnięcia tej kwestii należy również uwzględnić ogólną zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wyłonionemu zgodnie z Prawem zamówień publicznych. Gdyby wybrany wykonawcy powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, doszłoby w rzeczywistości do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi niż też wybrany w wyniku przeprowadzenia postępowania, tj. podwykonawcy. Powierzenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy należałoby kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie jest więc możliwe powierzenie podwykonawcom realizacji całości zamówienia.
Powyższe stanowisko podzieliła Krajowej Izba Odwoławcza między innymi w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 539/23), w którym wskazała, że: „Literalna wykładania art. 462 ust. 1 p.z.p. nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych”.
