Praktyką zamawiających jest zastrzeganie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia.
Podstawą takiej praktyki jest art. 95 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy”. Zamawiający musi więc wymagać od wykonawcy zatrudnienia określonych osób, które będą realizowały zamówienie, na podstawie stosunku pracy. Zamawiający ma bowiem obowiązek wprowadzenia zapisów w zakresie zatrudnienia na umowie o pracę, a nie tylko możliwość.
W dokumentach zamówienia zamawiający zobowiązany jest określić w szczególności:
- rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy,
- sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób,
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób,
- sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy.
Powstaje pytanie – czy wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy więc wszystkich zamówień?
Po pierwsze, taka sytuacja będzie miała miejsce w przypadku zamówień na usługi lub roboty budowlane. Spod reżimu regulacji wyłączone są zamówienia na dostawy. Wynika to z charakterystyki tego rodzaju zamówień. Co do zasady czynności z tej kategorii nie cechują się koniecznością wykonywania świadczenia w drodze stosunku pracy. Również zamówienia o charakterze mieszanym, w których to dostawy stanowią główny przedmiot zamówienia, wyłączone są z obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Po drugie, o konieczności wprowadzenia obowiązku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy decyduje również specyfika wykonywania danego zamówienia. Zamawiający powinien dokonać oceny, czy w ramach danego zamówienia na usługi lub roboty budowlane występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zamawiający nie musi wprowadzać obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli wykonywanie czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy. Jeżeli jednak zamawiający zidentyfikuje w ramach zamówienia czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy, powinien wszystkie te czynności wskazać, zobowiązując do zatrudnienia tych osób na podstawie umowy o pracę. Przykładowo wykonywaniem pracy nie są czynności kierowników budowy, kierowników robót, inspektorów nadzoru i projektantów, czyli osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Podsumowując, obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie dotyczy każdego zamówienia, nie ma charakteru absolutnego.
