Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Już na pierwszy rzut oka jakiekolwiek zaangażowanie podmiotu w proces przygotowania postępowania, wzbudza wątpliwości co do możliwości późniejszego złożenia przez ten podmiot oferty w postępowaniu. Ale czy faktycznie jakiekolwiek zaangażowanie na etapie przygotowania postępowania eliminuje potencjalnego wykonawcę na późniejszym etapie?
Otóż nie. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Środki podjęte przez zamawiającego, a mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji są wskazywane w protokole postępowania, tak aby zapewnić pełną transparentność postępowania.
Jak wynika z powyższego, sam udział w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę nie wyklucza jego późniejszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Muszą zostać zachowane jednak pewne standardy zapewniające zachowanie konkurencyjności postępowania, usuwające przewagę konkurencyjną podmiotu zaangażowanego w przygotowanie postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/0 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, potwierdził brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania, stwierdzając przy tym, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, gdyż uczestnictwo takie może nie powodować żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami.
Wobec tego, czy podmiot, który opracował Program funkcjonalno – użytkowy winien podlegać wykluczeniu z postępowania?
Program funkcjonalno-użytkowy w zamówieniach udzielanych w systemie „projektuj i buduj” (art. 103 ust. 2 i 3 Pzp) pełni funkcję opisu przedmiotu zamówienia, w którym zawiera się charakterystykę zadania budowlanego, w tym przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Na podstawie stworzonego programu funkcjonalno – użytkowego szacowane są przez zamawiającego także koszty realizacji inwestycji. Natomiast z perspektywy wykonawców program funkcjonalno – użytkowy służy przygotowaniu oferty, w szczególności jest podstawą kalkulacji ceny oferty oraz zakresu wykonania zarówno prac projektowych, jak i robót budowalnych. Nie ulega więc wątpliwości, że twórca programu funkcjonalno – użytkowego posiada specyficzną wiedzę na temat przedmiotu zamówienia. Czy jednak tę wiedzę należy uznać za przejaw zakłócenia konkurencji?
„Możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu wynika z prawdopodobieństwa, że autor opisu przedmiotu zamówienia może mieć informacje dające mu przewagę nad innymi uczestnikami rynku, konkurującymi o zamówienie w postępowaniu opartym o opis przedmiotu zamówienia jego autorstwa”[1]. Jest to oczywiście domniemanie, które podlega obaleniu czy to przez zamawiającego czy w ramach procedury quasi samooczyszczenia, polegającej na zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego wcześniejsze zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, przy czym przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji[2].
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształcił się pogląd, który należy w pełni podzielić, że wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania jest rozwiązaniem ostatecznym, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji gdy spowodowane samym udziałem zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób. „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”[3]. Fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, czy to tworząc program funkcjonalno- użytkowy, czy też występując w innej roli nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa pewne informacje o przedmiocie zamówienia. Jeżeli jednak informacje te wchodziły w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem, nie występują przesłanki do uznania, że zaangażowanie takiego wykonawcy zakłóca konkurencję.
Odpowiedź na tytułowe pytanie nie jest więc jednoznaczna – wszystko zależy od danego stanu faktycznego, środków przedsiębranych przez zamawiającego jak i samego wykonawcę. Wykluczenie takiego wykonawcy nie może być natomiast automatyczne, przez co należy rozumieć, że może by zastosowane tylko w wypadku gdy żadnymi środkami nie udało się przywrócić równowagi konkurencyjnej pomiędzy potencjalnymi oferentami.
[1] Wyrok KIO z 12.08.2022 r., KIO 1680/22, LEX nr 3402459.
[2] Zgodnie z art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. UE L 2014.94.65 ze zm.)
[3] Wyrok KIO z 25.05.2020 r., KIO 440/20, LEX nr 3021339.UE L 2014.94.65 ze zm.)
[3] Wyrok KIO z 25.05.2020 r., KIO 440/20, LEX nr 3021339.
