Istotna zmiana zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować jako istotny element umowy. Co w sytuacji gdy kara umowna na skutek ugody sądowej ulegnie obniżeniu?
Ugoda a zakaz dokonywania istotnych zmian umowy
Prawo zamówień publicznych nie wyłącza stosowania ogólnych regulacji o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Zakaz zmiany umowy o udzielenie zamówienia w stosunku do treści oferty wykonawcy, nie wyłącza możliwości miarkowania kary umownej. Miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową, tym bardziej w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów. Zawarcie ugody nie stanowi ingerencji w warunki umowy, a jedynie w wysokość roszczenia należnego zamawiającemu z tytułu przejawu nienależytego wykonania umowy.
Kwalifikowalność wydatków a ugoda sądowa
Nad oceną możliwości zmiarkowania kary umownej przez beneficjentów środków unijnych pochylił się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku wydanym na skutek odwołania wniesionego od decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Fundusz uznał za niekwalifikowalne 25% wydatków wynikających z umowy o dofinansowanie z uwagi na obniżenie w ugodzie sądowej wysokości kary umownej naliczonej wykonawcy przez beneficjenta. Sąd uznał, że Fundusz się myli. W wyroku stwierdzono, że nie można traktować naliczenia kary umownej za istotny elementu umowy z wykonawcą. Naliczenie kary umownej nie ma żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia. Wysokość kary określona w umowie nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Nie należy traktować także ryzyka poniesienia kar umownych jako czynnika cenotwórczego. W przeciwnym wypadku oznaczałoby to, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie. Przeczy to całkowicie oświadczeniom wykonawców, którymi zobowiązują się do profesjonalnego i starannego wykonania umowy. Zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania żądania zmniejszenia kary umownej.
W konsekwencji, zawarcie ugody w przedmiocie obniżenia (miarkowania) kary umownej zastrzeżonej w umowie o udzielenie zamówienia, nie można uznać za naruszające procedury dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich. Zawarcie takiej ugody nie stanowi również podstawy do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.
radca prawny Magdalena Waraksa-Kulesza
Opracowano na podstawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 2021 r., sygn. akt: I GSK 1785/18
