Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy często mają wątpliwość jaki charakter nadać producentowi oferowanych dóbr stanowiących przedmiot zamówienia. Część z nich uważa, że producenta należy uznać za podwykonawcę, który podlega regulacjom Pzp dotyczącym podwykonawstwa. Jednak czy słusznie?
Kim jest podwykonawca?
Zgodnie Pzp, podwykonawcą jest podmiot, z którym została zawarta umowa o podwykonawstwo. Umowa o podwykonawstwo została natomiast zdefiniowana jako umowa odpłatna, zawierana w formie pisemnej, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowalne stanowiące część zamówienia publicznego. Umowę zawiera wykonawca z innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Podwykonawstwo polega więc na bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot niebędący wykonawcą.
Czy producent jest podwykonawcą?
Wykonawcy ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego oferują dobra, których sami nie wytwarzają, zatem nie są ich producentami. Pojawia się wtedy wątpliwość, czy producentów nie należy kwalifikować jako podwykonawców?
Wykorzystywanie przy realizacji zamówienia elementów wyprodukowanych przez podmiot trzeci nie powoduje automatycznego zakwalifikowania go jako podwykonawcy. Wynika to przede wszystkim z faktu, że producent dostarczając dobra wykonawcy nie realizuje, co do zasady, określonego wyodrębnionego fragmentu z całości przedmiotu zamówienia – części zamówienia. Dostawa realizowana przez producenta na rzecz wykonawcy, a następnie sprzedaż rzeczy zamawiającemu przez tego wykonawcę zasadniczo nie stanowi podwykonawstwa. Za część zamówienia nie można uznać umów wyłącznie powiązanych z przedmiotem zamówienia publicznego.
Stanowisko KIO
Potwierdziła to niejednokrotnie w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Wskazywała, że producent nie jest w rozumieniu przepisów Pzp podwykonawcą, a oferowanie wyrobów takiego podmiotu nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia[1].
[1] Tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej:
- z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt. KIO 2820/20,
- z dnia 8 października 2018 r., sygn. akt. KIO 1905/18,
- z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1233/15
