Prawo zamówień publicznych przewiduje zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy. Daje przy tym zamawiającemu możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Warunkiem takiego odstąpienia jest oczywista nieproporcjonalność wykluczenia w stosunku do zawinienia wykonawcy.
Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7 Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Dotyczy to w szczególności przypadków, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
„Oczywista nieproporcjonalność” nie jest pojęciem zdefiniowanym. Wobec tego zamawiającemu pozostawiono pewien zakres uznania przy ocenie zasadności odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Ocena dokonywana przez zamawiającego nie może być jednak dowolna. Musi znajdować obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego, jak również być zgodna z obowiązującymi zasadami Pzp, między innymi zasadą zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności.
Aby uznać wykluczenie wykonawcy z postępowania za rażące, powinno być w sposób oczywisty nieproporcjonalne do czynu lub zaniechania wykonawcy, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. Zamawiający rozważając kwestię odstąpienia od wykluczenia powinien uwzględnić m.in. skalę i znaczenie nieprawidłowości oraz powtarzalności naruszeń.
Orzecznictwo KIO
Oczywistą nieproporcjonalność, co wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, mogą stanowić:
- niewielka wysokość zaległości podatkowych,
- drobne pojedyncze, nieprawidłowości, które wystąpiły w wyjątkowych sytuacjach,
- drobne uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.
Decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy, zamawiający musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku występuje oczywista nieproporcjonalność wykluczenia. Zamawiający jest zobowiązany należycie uzasadnić swoje działania i zawiadomić o swoich motywach wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zastosowanie instytucji odstąpienia od wykluczenia wykonawcy wymaga od zamawiającego wyważenia proporcji między wagą naruszenia a skutkami wykluczenia wykonawcy. Pomimo uznaniowości w ocenie proporcjonalności wykluczenia, zamawiający nie może podejmować decyzji dowolnie, lecz musi opierać się na obiektywnych przesłankach.
