Istotą konsorcjum jest połączenie potencjału przez wykonawców w celu wspólnego złożenia oferty i wspólnej realizacji zamówienia. Konsorcjum często stanowią podmioty, które samodzielnie nie byłyby w stanie wykonać zamówienia. Zasadą jest więc sumowanie posiadanego potencjału. Czy zamawiający może wymagać, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał samodzielnie postanowione warunki udziału w postępowaniu?
Sumowanie jako zasada
Zasadą wynikającą z ugruntowanego już orzecznictwa KIO jest możliwość kumulowania potencjałów wykonawców występujących wspólnie. Taki jest bowiem cel i istotna konsorcjum, tj. połączenie posiadanych zdolności w celu wspólnej realizacji zamówienia publicznego.
Jakie zdolności można sumować? W jaki sposób?
W szczególności za dopuszczalne uznaje się sumowanie:
- wysokości posiadanych środków na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej,
- wysokości sum ubezpieczenia OC prowadzonej działalności posiadanego przez poszczególnych konsorcjantów,
- wysokości przychodów osiągniętych przez poszczególnych wykonawców,
- urządzeń technicznych i narzędzi,
- osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym osób posiadających stosowane uprawnienia,
- doświadczenia (przy czym tu sytuacja może być bardziej skomplikowana) – np.:
– gdy zamawiający wymagał uprzedniego wykonania dwóch robót, dwóch członków konsorcjum może wykazać się doświadczeniem w wykonaniu po jednej takiej robocie budowlanej – czyli można kumulować liczbę zadań referencyjnych;
– zsumowanie wymaganej wartości usług z kilku umów realizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum, jeżeli zamawiający nie wskazał, że wartość ta ma być wypracowana na podstawie jednej umowy,
– gdy zamawiający wymagał realizacji dwóch dostaw serwerów wraz z instalacją i konfiguracją, zsumowanie doświadczenia jednego współwykonawcy w realizacji dwóch dostaw serwerów oraz doświadczenia drugiego w przeprowadzeniu dwóch instalacji i konfiguracji serwerów; - uprawnień do wykonywania określonej działalności (np. koncepcji/licencji/zezwoleń) – oczywiście tutaj wszystko zależy od tego, czy takie uprawnienia można dzielić, aby należycie wykonać zamówienia; przykładowo, gdy zamawiający żąda posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie dwóch gmin, każdy z dwóch członków konsorcjum może wykazać się posiadaniem wpisu na terenie jednej z tych gmin.
Czy zamawiający może odstąpić od zasady sumowania potencjału członków konsorcjum?
Tak, jednak jak zawsze jest „ale”. Nie ma w tym zakresie dowolności.
Pzp wskazuje, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Po pierwsze, Zamawiający musi mieć więc uzasadnienie dla określenia innych zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Tym samym uzasadnione musi być odstąpienie od zasady sumowania.
Po drugie, odstąpienie od zasady sumowania musi być proporcjonalne. Zamawiający mimo wszystko nie może określić warunków udziału w postępowaniu innych dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i innych dla tych, którzy robią to samodzielnie. Zamawiający może określić szczególny sposób oceny warunków. Nie może jednak wymagać od konsorcjum posiadania zdolności w wyższym (ani niższym) zakresie niż od pojedynczego wykonawcy.
Po trzecie, Pzp wprost wskazuje, jak ocenia się posiadanie uprawnień przez konsorcjum. Warunek dotyczący uprawnień jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Pzp wprost określa zasady oceny, więc zamawiający nie może ich modyfikować. Uprawnienia mają posiadać ci z wykonawców, których zakres udziału w realizacji zamówienia wymaga tych uprawnień. Wymaganie posiadania uprawnień od każdego członka konsorcjum (niezależnie od tego, jaki czynności będzie wykonywał) byłoby nadmierne.
Uprawnienie zamawiającego stanowi wyjątek od ogólnej zasady kumulowania posiadanych zasobów w celu wykazania spełniania warunków. Jeżeli więc zamawiający nie wskaże nic w treści dokumentów zamówienia, obowiązuje ta zasada.
Czy można więc żądać, aby wymagane zdolności posiadał każdy z członów konsorcjum?
W mojej ocenie nie. Nie będzie to z pewnością proporcjonalne.
Jeżeli zamawiający wymagałby np. posiadania doświadczenia przez każdego członka konsorcjum, to konsorcjum musiałoby łącznie wykazać się co najmniej dwukrotnie (w zależności od liczby członków konsorcjum) wyższym doświadczeniem niż pojedynczy wykonawca. Podobnie np. przy posiadaniu ubezpieczenia, konsorcjum musiałoby się wykazać łącznie sumą co najmniej dwukrotnie wyższego ubezpieczenia niż pojedynczy wykonawca. Podobnie sytuacja dotyczyłaby np. posiadanych środków finansowanych/zdolności kredytowej, osiągniętych przychodów. Zupełnie niezrozumiałe byłoby wymaganie, aby każdy z łączących się wykonawców wykazał się dysponowaniem wszystkimi osobami niezbędnych do realizacji zamówienia, czy wszystkimi wymaganymi urządzeniami i narzędziami (np. pojazdami). Konsorcjum musiałoby więc w rzeczywistości spełniać warunki w kilkukrotnie wyższym zakresie. A to stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W przypadku niektórych warunków udziału w postępowaniu dopuszczalne będzie wymaganie, aby co najmniej jeden z wykonawców spełniał go w całości. Wprowadzenie takiego wymagania może być w szczególności uzasadnione w przypadku doświadczenia. W mojej ocenia nawet takie wymaganie byłoby jednak nadmierne w zakresie posiadania środków finansowych/zdolności kredytowej, ubezpieczenia OC, czy osiągniętych przychodów.
Sprawy odwoławcze prowadzone przez Kancelarię
Złożyliśmy w imieniu klienta trzy odwołania w postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Odwołania dotyczyły treści ogłoszeń o zamówieniu i dokumentów zamówienia. Zamawiający żądał, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał posiadania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zarówno ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej dzielności w pełnej wysokości, jak i doświadczenia. KIO nie wypowiedziało się jednak co do zasadności postępowania. Zamawiający sam uwzględnił wszystkie odwołania w całości. Dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniami określonymi w odwołaniach. Zamawiający samodzielnie, już na podstawie przedstawionych przez nas argumentów, uznał, że niezasadne było takie określenie spełniania warunków przez konsorcjum. Cel więc osiągnięto – klient mógł złożyć oferty w konsorcjum z innym wykonawcą.
