Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców. W takim wypadku wykonawcy muszą ustanowić pełnomocnika do ich reprezentowania. Częstym przypadkiem jest złożenie, wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pełnomocnictwa podpisanego tylko przez członków konsorcjum (bez podpisu lidera konsorcjum). Czy przedłożenie pełnomocnictwa bez podpisu samego umocowanego wykonawcy należy uznać za brak formalny?
Konsorcjum jest umową pomiędzy dwoma lub więcej podmiotami zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Samo konsorcjum nie ma zdolności prawnej, taką zdolność posiadają jedynie jego członkowie. W stosunku do konsorcjum nie przyjęto więc szczególnych regulacji w zakresie udzielania pełnomocnictw.
Pełnomocnictwo jest czynnością jednostronną, której nie można dokonywać z samym sobą. Dla oceny treści pełnomocnictwa i zbadania, czy pełnomocnictwo wynika z zawartej umowy o wspólne przedsięwzięcie, istotne jest, czy wola wspólnego działania z innym podmiotem została w nim wyrażona w taki sposób, że da się ją odczytać przy zastosowaniu wykładni oświadczeń woli.
Orzecznictwo
Podzielić w tym zakresie należy pogląd Sądu Okręgowego w Wrocławiu z 29 marca 2007 r. „Nie można zaaprobować stanowiska (…), iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum winno zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przyjęcie takiego wymogu byłoby uprawnione jedynie w sytuacji, gdyby pełnomocnik rekrutował się spoza grona członków konsorcjum. (…) gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jedne z podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jakichkolwiek podstaw do statuowania takiego obowiązku. Wprowadzenie takiego wymogu pozostawałoby, bowiem w sprzeczności z samą istotą pełnomocnictwa, jako jednostronnej czynności prawnej mającej charakter upoważnienia i kreujący po stronie osoby, której umocowanie dotyczy, kompetencje do podejmowania czynności prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Trudno byłoby, bowiem wymagać, aby pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 p.z.p. [aktualnie art. 58 ust. 2 Pzp] wynika przecież, że pełnomocnik – lider konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego„.
Wymóg udzielenia pełnomocnictwa przez obu członków konsorcjum byłby uzasadniony tylko w przypadku, gdy wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne chcieliby upoważnić do działania w ich imieniu osobę trzecią. Wówczas mogliby udzielić albo jednego pełnomocnictwa wymieniającego każdego z nich, jako mocodawców, albo każdy udzieliłby tego pełnomocnictwa osobno.
