Wielu uczestników zamówień publicznych boryka się z problemem kalkulowania ceny ofertowej w przypadku, gdy co prawda w momencie składania oferty obowiązuje inna wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, ale realizacja zamówienia odbywać się będzie w realiach obowiązywania nowego rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Czy w takim wypadku należy już na etapie kalkulowania oferty uwzględnić ryzyko zwiększonych obciążeń publicznoprawnych związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia? Czy cenę, która nie uwzględnia „nowej” stawki należy traktować jako rażąco niską?
Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (dalej jako Kp). W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa powyżej, określa w dokumentach zamówienia w szczególności:
- rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
- sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Prawo zamówień publicznych nakłada więc na zamawiającego obowiązek badania, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i w czasie wyznaczonym przez pracodawcę za wynagrodzeniem, zamawiający musi sformułować wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Po stronie wykonawców biorących udział w postępowaniu powoduje to konieczność prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, z uwzględnieniem kosztów pracy, bowiem zamawiający może zakwestionować wysokość zaoferowanej ceny lub kosztu. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych składowych. Wyjaśnienia te mogą dotyczyć w szczególności relacji ceny ofertowej do przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że Wykonawca winien skalkulować w oferowanej cenie wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, przy czym fakt nienależytego skalkulowania ceny ofertowej obciąża wykonawcę, który musi się liczyć z tym że jego oferta może zostać potraktowana jako zawierająca rażąco niską cenę.
Należy zauważyć, iż podwyższenie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę nie jest okolicznością trudną do przewidzenia. Zasady kształtowania minimalnego wynagrodzenia zostały uregulowane w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę . Z art. 2 ust. 1 tej ustawy wynika, iż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę jest corocznie przedmiotem uzgodnień w ramach Rady Dialogu Społecznego. W terminie do dnia 15 czerwca każdego roku Rada Ministrów przedstawia Radzie Dialogu Społecznego propozycję wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku następnym. Rada Dialogu Społecznego uzgadnia wysokość tego wynagrodzenia w terminie 30 dni od dnia otrzymania propozycji i informacji. Jeżeli Rada Dialogu Społecznego nie uzgodni wysokości minimalnego wynagrodzenia czyni to Rada Ministrów. Rada Ministrów ustala, w drodze rozporządzenia, w terminie do dnia 15 września każdego roku, wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku następnym, a także wysokość minimalnej stawki godzinowej w roku następnym wraz z terminem zmiany tych wysokości.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywała na konieczność uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia:
– „Przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. I to właśnie te rzeczywiste koszty pracy powinny podlegać badaniu i ocenie pod kątem spełnienia warunku z art. 90 ust. 1 pkt 1 p.z.p., stanowiącego, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.”[1]
– „Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny”[2]
– „Postanowienia SIWZ nie muszą zawierać uregulowań odnoszących się do zagadnienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wynika to z art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie obowiązek ten został nałożony na każdego wykonawcę. Natomiast każdy podmiot obowiązany jest do znajomości przepisów prawa, które stanowią podstawę wykonywania określonych czynności.”[3]
– „Za istotną okoliczność należy uznać fakt, iż znaczącą wg niezaprzeczonych twierdzeń stanowiącą ok. 90% wartości i ceny zamówienia część stanowią koszty osobowe nazwane także kosztami pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy pzp (…) odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia, lub umowy o dzieło.”[4]
Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że „uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej”[5]. Oznacza to, że zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę jest stałym elementem porządku prawnego, który w ramach należytej staranności wykonawców winien być brany pod uwagę przy szacowaniu ceny ofertowej.
Należy w pełni zaaprobować stanowisko składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r.: „W związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte pod koniec 2021 r., zaś termin jego realizacji został ustalony na 24 miesiące, oczywistym było, że – nawet gdyby umowa została zawarta w 2021 r. – niemalże 100% jej zakresu będzie realizowane w 2022 i 2023 r. Zatem odwołujący powinien był uwzględnić przede wszystkim kwotę najniższego wynagrodzenia obowiązującą w 2022 r., tym bardziej, że jej wysokość była znana już 15 września 2021 r. (data opublikowania rozporządzenia z dnia 14 września 2021 r.). Stanowisko odwołującego, iż dla kalkulacji ceny oferty przyjął wysokość najniższego wynagrodzenia z dnia składania ofert, jest niczym nieuzasadnione. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie mają wpływ na cenę oferty. Taką okolicznością jest niewątpliwie wysokość najniższego wynagrodzenia obowiązującego w czasie realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący, co prawda, stwierdził, że uwzględnił wzrost wynagrodzeń w pozycji „pozostałe koszty”, niemniej jednak w żaden sposób tego nie wykazał. Nie przedstawił bowiem żadnej kalkulacji potwierdzającej kwotę wskazaną tej pozycji”.[6]
Miarą należytej staranności wykonawców jest oszacowanie ceny lub kosztu oferty w taki sposób aby ekwiwalentnie odpowiadała świadczeniu w ramach danego zamówienia publicznego. W tym celu wykonawcy są obowiązani uwzględnić wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, specyficzne właściwości własnej działalności a także realia wykonywania zamówienia. W sytuacji, gdy znana jest zmieniona wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę (a zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników w oparciu na umowę o pracę), która będzie obowiązywała w okresie realizacji zamówienia, całkowicie nieuzasadnionym jest jej pomijanie. Wykonawca bowiem każdorazowo, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,stąd powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie mają wpływ na jej wysokość.
[1] Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1726/19.
[2] Wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 679/17, KIO 680/17.
[3] Wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 482/16.
[4] Wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO 47/15.
[5] Urząd zamówień publicznych, opinia pn. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, Warszawa dnia 24 marca 2022 r.
[6] Wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 115/22.
