Na rynku zamówień publicznych często dochodzi do sytuacji, w której ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie się różnią, a cena oferty najkorzystniejszej wydaje się rażąco niska. W takich przypadkach zamawiający, po wystąpieniu określonych przesłanek, wzywają wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te, podobnie jak sama oferta, co do zasady powinny być udostępnione, choć mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pojawia się jednak pytanie, co zrobić, gdy wykonawca nie ma pełnego dostępu do wyjaśnień konkurenta z uwagi na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a rozważa zakwestionowanie wysokości ceny jego oferty. Czy taka sytuacja jest już dla wszystkich oczywista?
Wyrok KIO
Taki stan faktyczny rozpatrywała już Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie przeprowadził pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego ofertę wybrano. W rezultacie doprowadziło to do wyboru oferty z rażąco niską ceną. Zarzut rażąco niskiej ceny został skonstruowany przez odwołującego mimo, że część wyjaśnień została zastrzeżona przez konkurenta jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował zasadności zastrzeżenia części wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo tego, w dalszej części odwołania odnosił się do nieudostępnionych wyjaśnień konkurenta. Podnosił ich nieprawidłowość oraz niemożność wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że zastrzeżona część wyjaśnień zawierająca szczegółowe wyliczenia oparta była na powszechnie dostępnych informacjach.
Odwołujący więc „w ciemno” zakwestionował wyjaśnienia ceny złożone przez konkurenta, w tym tę część, która stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przez to nie był w stanie podważyć niektórych założeń przyjętych przez zwycięskiego wykonawcę. To właśnie te założenia miały pozwolić na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
KIO w sprawie odwoławczej rozstrzyga w granicach stawianych zarzutów, na podstawie całej dokumentacji postępowania, w tym elementów zastrzeżonych jak tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym, aby skutecznie zakwestionować wybór danej oferty w przypadku, kiedy udzielono wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, odwołujący powinien wykazać, że zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. W toku postępowania odwoławczego bada się jedynie czynności zamawiającego, a nie samą wysokość ceny. Izba bada, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione, a nie czy sama cena przedstawia poziom rynkowy.
Najczęściej niemożliwe będzie zaś skuteczne zakwestionowanie czynności oceny wyjaśnień bez dostępu do ich treści. Kwestionowanie wyjaśnień w ramach podniesionych zarzutów sprowadzające się do prezentowania przez odwołującego własnych wyliczeń jako najbardziej słusznych w kontekście warunków zamówienia oraz powszechnie obowiązujących przepisów, nie jest wystarczające dla wykazania nieprawidłowej oceny wyjaśnień zaoferowanej ceny. Pomimo wskazania w odwołaniu domniemanych wad wyjaśnień, odwołujący nie wykazał, że inny sposób kalkulacji danej kategorii kosztów jest nieprawidłowy.
Argumentacja KIO jest przekonująca i należy się z nią zgodzić.
Jak prawidłowo postąpić?
Możliwe jest zastosowanie kilku rozwiązań, jeżeli wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny zostały przez konkurenta zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
- W odwołaniu można zarzucić od razu wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz kwestionować cenę i wyjaśnienia w oparciu o udostępnioną część wyjaśnień/posiadaną wiedzę. W takim przypadku najczęściej nie będzie jednak możliwe skuteczne zakwestionowanie ceny zaoferowanej przez konkurenta (co pokazuje przykład z w/w wyroku).
- W odwołaniu można zarzucić zamawiającemu niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny konkurenta zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku należy wskazywać na nieskuteczność/bezzasadność zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli KIO uwzględni takie odwołanie, to nakaże zamawiającemu udostępnienie wykonawcy wyjaśnień konkurenta. Wykonawca, po udostępnieniu mu wyjaśnień konkurenta będzie miał szansę na wniesienie kolejnego odwołania. Tym razem już konkretnie na zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wykonawca, posiadając pełną treść wyjaśnień, będzie w stanie w pełni kwestionować złożone wyjaśnienia i wysokość ceny.
- W odwołaniu można zarzucić zamawiającemu niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny konkurenta zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz – jako zarzut ewentualny – zarzut zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. KIO rozpozna zarzut w zakresie ceny wyłącznie, gdy uzna, że zastrzeżenie treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Takie postępowanie powoduje, że odwołujący nie traci możliwości rozpatrzenia przez KIO zarzutu w zakresie ceny. Dzieje się tak, w przypadku uznania, że wyjaśnienia skutecznie zastrzeżono jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taki model postępowania najczęściej stosują profesjonalni pełnomocnicy.
