Ideą, jak przyświecała twórcom pzp w zakresie postanowień umowy o wykonanie zamówienia publicznego, było m.in. ukrócenie zapędów zamawiających do nakładania na wykonawców kar za „wszystko”. Nie wszystko jednak się udało.
Przepisy pzp wprowadzają katalog postanowień, których zamawiający nie może stosować. Zgodnie z art. 433 pkt 2 pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Intencją wprowadzenia tego przepisu – będącego swego rodzaju ograniczeniem zasady swobody umów po stronie zamawiającego – było zapobieżenie nadmiernemu obciążaniu wykonawców sankcjami rażąco naruszającymi ich interesy. Niektórzy z zamawiających mieli zwyczaj zastrzegać kary umowne za każde przewinienie umowne, co sprowadzało się do tworzenia katalogu liczącego dziesiątki kar umownych. Jednocześnie przewinienia umowne, których wystąpienie miało skutkować nałożeniem kary umownej, były bądź to błahe bądź ich wystąpienie nie naruszało interesów zamawiającego, ani nie godziło w proces wykonywania zamówienia. Aktualnie zatem kary umowne nie powinny być zastrzegane za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Jakie zachowanie jest związane z przedmiotem umowy?
W przypadku zamówienia na roboty budowlane przedmiotem umowy jest:
- wykonanie robót budowlanych według opisu przedmiotu zamówienia, którym jest dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR) lub
- zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych według opisu przedmiotu zamówienia, którym jest program funkcjonalno – użytkowy (PFU).
Zachowania wykonawcy związane z prawidłowym wykonaniem umowy o roboty budowlane to zachowania nakierowane na osiągnięcie celu umowy zgodnie z normami technicznymi, zasadami sztuki budowlanej i przepisami prawa. Obowiązek regulowania terminowo należności wobec podmiotów, z którymi wykonawca współpracuje, nie jest zachowaniem wykonawcy związanym z przedmiotem umowy lub prawidłowym jej wykonaniem. Od realizacji tego obowiązku nie zależy prawidłowość wykonania przedmiotu umowy. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której wykonawca nie rozlicza się terminowo z podwykonawcami, a jednocześnie prawidłowo wykonuje przedmiot umowy. Nie jest to stan pożądany, jednak przepisy pzp gwarantują wypełnienie obowiązku terminowego rozliczania podwykonawców za pomocą innych (niż kara) środków dyscyplinujących. Od momentu wypełnienia procedury zgłoszeniowej z art. 464 pzp podwykonawcy są chronieni w ten sposób, że bez odpowiedniego udokumentowania przez wykonawcę faktu rozliczenia się z podwykonawcami, nie otrzyma on należnego mu wynagrodzenia, a zamawiający ma prawo dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcom – po spełnieniu odpowiednich warunków. Dodatkowo interesy podwykonawców są zabezpieczone tak jak każdego innego wierzyciela: mają prawo żądać odsetek za opóźnienie w zapłacie, jak również wystąpić z roszczeniem o zapłatę na drogę postępowania sądowego.
Ustawowy nakaz ujęcia kary umownej
Jednak ustawodawca uznał, że obowiązek terminowego rozliczania winien być dodatkowo podkreślony i nakazał zamawiającemu (ograniczając przy tym swobodę umów w tym zakresie), aby ten przewidział karę umowną za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) pzp).
Wykładnia literalna powołanego przepisu nakazuje jednak przyjąć, że zamawiający ma obowiązek naliczyć karę umowną także w przypadku, gdy podwykonawca, który nie został zgłoszony, a otrzymał swoją należność z opóźnieniem. Innymi słowy, jeżeli nigdy niezgłoszony dalszy podwykonawca, o którym wykonawca nie wie, otrzymał należną mu zapłatę z opóźnieniem, to zamawiający powinien naliczyć i obciążyć wykonawcę karą umowną.
Przykład
Zamawiający zastrzegł karę umowną w umowie z generalnym wykonawcą z tytułu opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w wysokości 500 zł z tytułu stwierdzonego przypadku opóźnienia.
Generalny wykonawca powierzył roboty sanitarne podwykonawcy X, który został zgłoszony zamawiającemu. Podwykonawca X zlecił wykonanie części robót sanitarnych dalszemu podwykonawcy Y, który został zgłoszony zamawiającemu i generalnemu wykonawcy. Podwykonawca Y powierzył wykonanie części swoich robót dalszemu podwykonawcy Z, którego jednak nikomu nie zgłosił, a następnie spóźnił się z zapłatą należności na rzecz dalszego podwykonawcy Z o 12 dni.
Generalny wykonawca, jak również podwykonawca X nie wiedzieli zatem o podwykonawcy Z. Generalny wykonawca rozliczając się z podwykonawcami i zamawiającym nie wiedział o dalszym podwykonawcy Z, a zatem nie mógł zażądać przedłożenia dokumentów potwierdzających rozliczenie się z nim przez podwykonawcę Y. Jednak zamawiający dowiedział się o opóźnieniu w zapłacie na rzecz dalszego podwykonawcy Z i winien zgodnie z umową naliczyć mu karę umowną.
Podsumowując mamy do czynienia z sytuacją, w której:
– ani zamawiający, ani generalny wykonawca, ani nawet podwykonawca X nie ponoszą odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy Z, ponieważ nie został on im zgłoszony, a zatem nie może on skutecznie żądać zapłaty od żadnego z nich na wypadek, gdyby dalszy podwykonawca Y się z nim nie rozliczył,
– ani zamawiający, ani generalny wykonawca, ani nawet podwykonawca X nie mogą skutecznie żądać od dalszego podwykonawcy Y dowodu rozliczenia się z dalszym podwykonawcą Z, ponieważ nie został on im zgłoszony,
– ani zamawiający, ani generalny wykonawca, ani nawet podwykonawca X nie mogą skutecznie wstrzymać się z zapłatą odpowiednio na rzecz uprawnionego do żądania od nich zapłaty, ponieważ dalszy podwykonawca Z nie został im zgłoszony, a zatem nie odpowiadają za zapłatę na jego rzecz,
– wreszcie zamawiający nie poniósł żadnej szkody wynikającej z faktu opóźnionej zapłaty wynagrodzenia na rzecz niezgłoszonego dalszego podwykonawcy Z.
A mimo to zamawiający winien obciążyć generalnego wykonawcę karą umowną za opóźnienie w zapłacie na rzecz nie zgłoszonemu nikomu dalszego podwykonawcy Z.
Można oczywiście wskazać, że celem przepisów art. 464 i 465 (w związku z art. 437) pzp było zabezpieczenie interesów podwykonawców i dalszych podwykonawców, jednak nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ustawodawca daleko bardziej zabezpiecza interesy podwykonawcy (tu: podwykonawcy Z), który nie zadbał o swoje interesy dokonując zgłoszenia swojej umowy zamawiającemu, niż interesy wykonawcy, który wypełnia swoje obowiązki i nie ma skutecznej metody zmuszenia/zdyscyplinowania dalszego podwykonawcy do dokonania terminowej płatności na rzecz dalszego podwykonawcy (Z), który nie został mu zgłoszony. Można także wskazać, że kara umowna za opóźnienie w zapłacie może być zastrzeżona także „kaskadowo” w dół, a zatem obowiązek jej zapłaty może zostać przeniesiony kolejno na podwykonawcę. Jednak w pewnym momencie można stracić z oczu cel umowy, którym jest wykonanie robót budowlanych.
Z pewnością rozwiązaniem powyższego problemu byłaby nowelizacja analizowanego art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) pzp, o ile oczywiście uznamy, że celem ustawodawcy (nie dość precyzyjnie wyartykułowanym) było dyscyplinowanie karą umowną rozliczeń jedynie zgłoszonych podwykonawców.
Do tego czasu można pokusić się o doprecyzowanie powyższego w postanowieniu umownym poprzez wskazanie, że kara dotyczyć ma braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego zgłoszonym podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – tak jak to ma miejsce przy wprowadzeniu obowiązku bezpośredniej zapłaty, wskazanym w art. 465 ust. 1 pzp. Istnieje jednak ryzyko uznania zaistnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych w postaci nieustalenia należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych.
