Przepisy prawa zamówień publicznych zapewniają ochronę podwykonawców zamówienia na roboty budowlane. Ochrona polega na tym, że zamawiający (inwestor publiczny) zobowiązany jest do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, o ile został on zgłoszony w sposób przewidziany przepisami pzp.
Kto jest podwykonawcą?
Zgodnie z art. 7 pkt 27 pzp umowa o podwykonawstwo – to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Dalej przepisy art. 464 pzp doprecyzowują, że przedmiotem umowy o podwykonawstwo mogą być roboty budowlane, dostawy i/lub usługi. Rozróżnienie to ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia ochrony wynagrodzenia podwykonawców. Istotne są różnice w procedurze zgłaszania różnych rodzajów umów, a także poziom ingerencji zamawiającego w treść tych umów.
Podwykonawcą zamówienia na roboty budowlane jest:
- podwykonawca robót budowlanych, a zatem:
- podwykonawca zawierający umowę z (generalnym) wykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane
- (dalszy) podwykonawca zawierający umowę z podwykonawcą robót budowlanych (i to działa kaskadowo w dół)
- dostawca materiałów i urządzeń, który zawarł umowę z (generalnym) wykonawcą lub podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą,
- usługodawca, który zawarł umowę z (generalnym) wykonawcą lub podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Kluczowym jest spełnienie także warunku:
– pisemności umowy podwykonawczej,
– przedmiotem umowy podwykonawczej musi być wykonanie części zamówienia publicznego.
A zatem umowa zawarta w formie ustnej nie stanowi umowy o podwykonawstwo w rozumieniu przepisów pzp.
Kiedy zamawiający ma obowiązek bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy?
W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który:
- zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub
- zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Aby zatem zamawiający był zobowiązany do bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, kluczowe jest stwierdzenie:
- czy dana umowa o podwykonawstwo została przez niego zaakceptowana, względnie
- czy została prawidłowo zgłoszona.
Przepisy pzp wyraźnie odróżniają akceptację umowy podwykonawczej, której przedmiotem są roboty budowlane od umowy podwykonawczej, której przedmiotem są usługi lub/i dostawy. Do objęcia ochroną wystarczy jej przedłożenie. Istotne jest także osiągnięcie określonej jej wartości – nie mniejszej niż 0,5% wartości umowy o wykonanie zamówienia. Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.
Procedura akceptacji umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane
Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Zamawiający (w terminie określonym w umowie o wykonanie zamówienia) ma prawo zgłosić zastrzeżenia do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jeżeli:
1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia;
2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni;
3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 pzp, a zatem zawiera postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Postanowienia niezgodne z art. 463 pzp
Zgodnie z art. 463 pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. W sytuacji, gdy umowa podwykonawcza, której przedmiotem są roboty budowlane zawiera takie zakazane postanowienia – zamawiający ma prawo zgłoszenia zastrzeżeń (do projektu) lub sprzeciwu (wobec zawartej umowy).
Umowa o dalsze podwykonawstwo
W przypadku zgłaszania do akceptacji umowy o dalsze podwykonawstwo należy dołączyć zgodę generalnego wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Jej brak powoduje, że umowa nie jest skutecznie zgłoszona, a zamawiający nie ma obowiązku wzywać składającego do uzupełnienia braku. Zamawiający nie musi także reagować na takie zgłoszenie, gdyż jest ono nieskutecznie złożone.
Sprzeciw wobec umowy podwykonawczej
Po wyczerpaniu procedury opisanej powyżej, generalny wykonawca składa zamawiającemu podpisaną umowę podwykonawczą – w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Analogiczny obowiązek dotyczy także umów o dalsze podwykonawstwo. Zamawiający ma prawo zgłosić sprzeciw wobec zgłoszone umowy podwykonawczej w przypadku, gdy
1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia;
2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni;
3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 pzp, a zatem zawiera postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Powyższy katalog podstaw do zgłoszenia sprzeciwu jest zamknięty. Oznacza to, że jeżeli przedłożona umowa nie narusza powyższych reguł – jest skutecznie złożona, a w rozumieniu przepisów pzp – zaakceptowana przez zamwiającego.
Skutki złożenia sprzeciwu przez zamawiającego
Umowa podwykonawcza, której przedmiotem są roboty budowlane, wobec której zamawiający zgłosił sprzeciw, jest ważna. Wskutek zgłoszenia sprzeciwu nie powstaje po stronie zamawiającego obowiązek bezpośredniej zapłaty, gdyby generalny wykonawca lub inny zobowiązany podwykonawca, uchylał się od zapłaty wynagrodzenia należnego odpowiednio podwykonawcy lub dalszemu u podwykonawcy.
Jeżeli zamawiający wykracza poza wyżej opisane podstawy do zgłoszenia sprzeciwu i zgłasza sprzeciw z innych przyczyn, sprzeciw taki jest nieskuteczny. Sytuacja taka ma miejsce, gdy jako podstawy do zgłoszenia sprzeciwu zamawiający wskazuje inne okoliczności niż wymagania wskazane w dokumentach zamówienia, przepisach art. 463 pzp. Oznacza to, że taki sprzeciw jest traktowany jakby nie został złożony. A zatem po stronie zamawiającego powstaje obowiązek bezpośredniej zapłaty tak zgłoszonemu podwykonawcy na wypadek zaistnienia przesłanek z art. 465 ust.1 pzp.
Czy można złożyć sprzeciw wobec umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy i/lub usługi?
Zdecydowanie nie. Przepisy pzp w zakresie ingerencji zamawiającego w treść umów zawieranych przez wykonawcę i podwykonawców stanowią wyjątek od zasady swobody umów. Przepisy pzp przewidują możliwość ingerowania zamawiającego w treść umów podwykonawczych tylko tych, których przedmiotem są roboty budowlane. Jeżeli zamawiający zgłosi sprzeciw wobec umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy i/lub usługi, to będzie on traktowany jako nieistniejący. Po stronie zamawiającego i tak powstanie obowiązek bezpośredniej zapłaty tak zgłoszonemu podwykonawcy na wypadek zaistnienia przesłanek z art. 465 ust.1 pzp. Nawet wówczas, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia postawi umowom podwykonawczym na dostawy i/lub usługi określone wymogi pod rygorem zgłoszenia sprzeciwu – taki sprzeciw będzie nieskuteczny. Przepisy art. 464 pzp nie przewidują takiej procedury, a art. 465 pzp wymaga dla powstania obowiązku zamawiającego bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia, jedynie złożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem umowy podwykonawczej na dostawy i/lub usługi.
