Zamawiający nie może formułować warunków udziału w postępowaniu tak, żeby przewyższały wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Takie działanie zamawiającego kwalifikuje się jako naruszenie i skutkuje korektą finansową.
Wytyczne Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej
Zgodnie z Wytycznymi Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 „Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia”.
Formułowanie warunku udziału w postępowaniu, który przewyższa wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Jest nią każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Szkoda ta nie musi być konkretną stratą finansową. Co więcej – szkoda nie musi faktycznie wystąpić, aby zakwalifikować daną niezgodność jako naruszenie. Wystarczające jest potencjalne wystąpienie szkody, czy też ryzyko jej wystąpienia.
Wyrok WSA
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w niedawno wydanym wyroku stwierdził, że „umieszczenie w zapytaniu ofertowym dla coacha zen i animatora lokalnego wymogu posiadania doświadczenia w projektach unijnych stanowiło warunek, który dyskwalifikował oferentów, którzy nabyli doświadczenie w inny sposób niż poprzez doświadczenie ww. projektach unijnych. Warunek ten został zatem sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (praca z osobami wykluczonymi społecznie). Przewyższał on bowiem wymagania do jego należytego wykonania […] Co istotne, również uwzględnienie w zapytaniu ofertowym przedmiotowego warunku dla coacha zen i animatora lokalnego (doświadczenia w projektach unijnych) mogło, na co wcześniej zwrócono uwagę, wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, zainteresowanych wykonaniem zamówienia ofertowego, a tym samym na jakość ofert i ich cenę, która biorąc pod uwagę większy krąg zainteresowanych mogłaby zostać ustalona w sposób korzystniejszy. Należy podkreślić również, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona”.
Ponadto WSA pokreślił jeszcze jedną ważną kwestię: uprzednia weryfikacja wniosku o dofinansowanie projektu, w toku której nie stwierdzono żadnych naruszeń, nie uniemożliwia późniejszego stwierdzenia nieprawidłowości.
Zwrot środków
Zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich wykorzystano niezgodnie z przeznaczeniem, lub z naruszeniem procedur lub pobrano nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Wysokość zwrotu określa się jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków. Zwrotu należy dokonać w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. W oparciu o rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień nieprawidłowość polegająca na sformułowaniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, powoduje pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych aż o 10%.
Zamawiający powinien więc każdorazowo ocenić współmierność warunku udziału w postępowaniu do celu, jaki chce osiągnąć w ramach zamówienia. Wymagania, które stawia oferentom powinny być proporcjonalne do założeń projektu oraz gwarantować konkurencyjność.
Opracowano na podstawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 5 lipca 2023r., sygn. akt: I SA/Ol 203/23.
