Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy ma na koncie kolejną wygraną przed KIO. Tym razem sprawa dotyczyła niewezwania konkurentów do wyjaśnień ceny przy niewielkiej różnicy procentowej.
Zasady ogólne PZP
Zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, jeżeli cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% od:
- wartości zamówienia powiększonej o VAT, lub
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (za wyjątkiem ofert złożonych po terminie i zawierających błąd w obliczeniu ceny).
Zamawiający wzywa również wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości ceny, jeżeli cena ofertowa lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Pzp posłużyło się więc zwrotami ocennymi – „wydaję się” i „budzą wątpliwości”. Czy to oznacza zupełną dowolność zamawiającego, jeżeli nie występuje różnica na poziomie co najmniej 30%? Czy o konieczności wezwania wykonawcy decyduje wyłącznie subiektywne odczucie zamawiającego?
Nie. Już kilkukrotnie udało nam się przekonać KIO, że pomimo braku różnicy na poziomie co najmniej 30%, zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Nawet wystąpienie różnic w cenach ofertowych na poziomie 2% nie zwalnia zamawiającego z rozważenia, czy zaoferowane ceny nie wydają się rażąco niskie.
Sprawa prowadzona przez Kancelarię
Przedmiotem zamówienia były usługi ochrony osób i mienia.
W przypadku tego rodzaju zamówień głównym kosztem wykonania zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia. Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób świadczących usługi ochrony osób i mienia. Jednocześnie przewidziano zakaz zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych.
Oferta klienta uplasowała się na piątym miejscu w rankingu oceny ofert. Zamawiający odrzucił oferty dwóch pierwszych wykonawców z rankingu oceny ofert. Zamawiający wybrał więc ofertę wykonawcy pierwotnie trzeciego. W imieniu klienta wnieśliśmy odwołanie. Kwestionowaliśmy zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego (nr 3) i wykonawcy nr 4 do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Wyrok KIO
KIO uznał, że wykazaliśmy, iż zachodziły przesłanki uzasadniające skierowanie wezwania konkurenta do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykazaliśmy, że pomimo niskich różnic pomiędzy cenami ofertowymi, ceny zaoferowane przez konkurentów mogą przekraczać granice opłacalności. W głównej argumentacji wykazaliśmy, że zaoferowane przez konkurentów ceny nie pokrywają kosztów zatrudnienia pracowników nawet przy założeniu, że otrzymują oni wynagrodzenie równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
KIO wskazało w wyroku w szczególności, że:
- Wykonawcy kalkulując cenę powinni byli uwzględnić wszystkie wymagane składniki wynagrodzenia pracowników, np. prawo do urlopu wypoczynkowego.
- Oczywistym jest, że wykonawcy o podobnym profilu konkurujący na rynku będą zmierzać w kierunku optymalizacji kosztów. Optymalizacja nie może jednak prowadzić do wykonania usługi poniżej jej kosztów.
- Wyliczenia przedstawione przez odwołującego wykazały, że stawka konkurenta nie pokrywa kosztów osobowych realizacji zamówienia. Cena ta powinna przecież uwzględniać również inne koszty, które ponosić będzie wykonawca,
- Koszty zastępstwa urlopowego i absencji chorobowych są zdarzeniami nieprzewidywalnymi. Mogą jednak wystąpić, więc wykonawca powinien w tym zakresie poczynić jakieś założenia i koszty.
- Odwołujący wykazał, że nawet przy założeniu braku ponoszenia jakichkolwiek kosztów zastępstw urlopowych pracowników, stawka zaoferowana przez konkurenta nadal będzie niższa niż koszty zatrudnienia pracowników.
- Wykonawcy mogą stosować rozwiązania optymalizacyjne. Nie jest jednak oczywiste, czy konkurent takie rozwiązania zastosował i czego mogły one dotyczyć. Obowiązek zatrudnienia na umowie o pracę i zakaz zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych wyłączył bowiem w dużej części możliwość optymalizacji.
KIO tym samym doszła do przekonania, że zamawiający powinien dostrzec i powziąć wątpliwości analizując złożoną przez konkurenta ofertę, że wskazana przez niego cena kwalifikuje się do wezwania jej wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie stawki za 1 roboczogodzinę, z uwzględnieniem kosztów zatrudnienia pracowników.
Podsumowanie
Brak różnicy w cenie oferty na poziomie co najmniej 30%, a nawet wystąpienie kilkuprocentowych różnic w cenach ofertowych, nie zwalnia zamawiającego z konieczności oceny skierowania wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Niewielkie różnice w cenach ofertowych nie oznaczają bowiem, że cena niższa nie przekracza granicy rażąco niskiej ceny.
