Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może badać, czy wobec wykonawców nie zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia przewiduje Pzp.
Zgodnie z jedną z nich zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Stosowanie tej przesłanki wykluczenia w praktyce nastręcza jednak problemów.
Czy skorzystanie przez zamawiającego z rękojmi za wady jest warunkiem koniecznym zastosowania wyżej wskazanej fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania?
Kto podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
Wykluczeniu na wyżej wymienionej podstawie podlega wykonawca, który:
- w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
- zobowiązanie to miało charakter istotny,
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy,
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Warunek odrzucenia oferty – rękojmia za wady
Jednym z wyżej wskazanych aspektów powodujących wykluczenie wykonawcy jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zwrócić jednak uwagę należy, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia (nie dotyczy to przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, a jedynie sytuacji gdy przedmiot zamówienia został już przekazany zamawiającemu, który następnie stwierdził wady) możliwe jest jedynie w przypadku skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady.
Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie, wówczas zamawiający może dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przedmiotowej przesłanki (o ile oczywiście przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia).
Należy zwrócić uwagę, że powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, jak również realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli zatem naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące, nie jest możliwe wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie wyżej wymienionego przepisu.
Źródło:
Wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1988/21
