Ustawa antykryzysowa nie zawiera w zakresie wykonywania umów o zamówienie publiczne żadnych szczególnych zasad. Nie ma nowych regulacji, które pozwalałyby sprawniej reagować na zaistniałą sytuację, niż zasady wynikające z obowiązującego prawa zamówień publicznych. Zamawiający muszą jednak postępować zgodnie z poniższą procedurą, której niezastosowanie może pozbawić w przyszłości strony środków ochrony ich praw.
Informacja wykonawcy o przeszkodach.
W większości przypadków to wykonawcy będą zgłaszać potrzebę dokonania zmiany stosunku prawnego, na podstawie którego wykonują zamówienie. W takim wypadku zamawiający, który otrzymał taką informację powinien:
- dokonać oceny, czy okoliczności wskazane przez wykonawcę spełniają warunki wynikające z ustawy „antykryzysowej”, to jest czy są one związane z wystąpieniem COVID-19 i czy wpływają na wykonanie zamówienia,
- zażądać ewentualnie od wykonawcy przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy,
- w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania
(informacji lub dodatkowych dokumentów
i wyjaśnień), przekazać swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie zamówienia.
Co może uniemożliwiać należyte wykonanie zamówienia (przeszkody te mogą dotyczyć zarówno wykonawcy, jak i jego podwykonawców)?
- wszelkie okoliczności występujące w związku z wystąpieniem COVID-19, a także z przeciwdziałaniem COVID-19, które utrudniają lub uniemożliwiają (trwale lub przejściowo) prawidłowe wykonywanie zamówienia,
- brak pracowników/zleceniobiorców spowodowana m.in. zwolnieniami lekarskimi, sprawowaniem opieki nad dziećmi, odosobnieniem związanym z kwarantanną/izolacją,
- wstrzymanie (także czasowe) dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych,
- decyzje Głównego Inspektora Sanitarnego (lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego), w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
- polecenia lub decyzje wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID0-19.
Nie wystarczą jako przeszkody w wykonywaniu zamówienia, ogólne stwierdzenia typu:
- ogólna sytuacja na rynku,
- braki w dostawach na całym rynku,
- ograniczona dostępność,
- braki kadrowe w całej branży,
- strach pracowników.
Kolejne kroki, które mają prowadzić do zmiany wykonywania umowy.
Jeżeli zamawiający uznaje, że okoliczności wskazane w informacji mogą mieć wpływ lub wpływają na wykonanie umowy proponuje dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie:
- terminu wykonania całej umowy lub poszczególnych jej części, a nawet czasowo zawiesić wykonywanie umowy,
- sposobu wykonywania umowy,
- wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
- zakresu świadczeń wykonawcy,
- sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,
pod warunkiem, że wzrost wynagrodzenia wynikający z każdej kolejnej zmiany nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Jeżeli realizowana umowa o wykonanie zamówienia publicznego zawiera odpowiednie postanowienia pozwalające na zmianę umowy i są one korzystniejsze dla wykonawcy niż w/w procedura – to korzysta się z postanowień umowy.
WAŻNE!
Procedura nie jest jednostronna i tak jak na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych wymaga zgodnej woli obu stron, aby dokonać zmiany umowy. Strony muszą zatem uzgodnić treść zmian i podpisać aneks.
Ustawa antykryzysowa nie wstrzymuje biegu naliczania kar umownych, czy odszkodowań za zwłokę!
Przeszkody w wykonaniu obowiązków umownych przez zamawiającego.
Jeżeli zamawiający uznaje, że nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków umownych, które np. warunkują wykonanie obowiązków przez wykonawcę, powinien dokonać analogicznego zgłoszenia jak wykonawca, a zatem:
- powinien niezwłocznie, a zatem od razu, złożyć wykonawcy pisemną informację, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie obowiązków umownych,
- jeżeli okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 już wystąpiły i wpływają na wykonanie obowiązków umownych – zamawiający powinien niezwłocznie złożyć wykonawcy pisemną o tym informację,
- po sporządzeniu odpowiedniej informacji należy ją wysłać dostępnymi środkami komunikacji (najlepiej e-mailem oraz listem poleconym),
- w pisemnej informacji trzeba wykazać wpływ (jego istnienie lub możliwość zaistnienia w przyszłości) poprzez wskazanie, co przeszkadza lub może przeszkodzić zamawiającemu w należytym (w pełni prawidłowym) wykonaniu obowiązków umownych,
- do
informacji zamawiający dołącza dokumenty, które potwierdzają przeszkody
w wykonywaniu obowiązków umownych.
Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych:
- nieustalenie
lub niedochodzenie od strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego,
należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych
z wystąpieniem COVID-19; - zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z regułami opisanymi powyżej.
Powyższe działania zamawiającego nie będą także kwalifikowane jako przestępstwo, o którym mowa w art. 296 § 1–4 Kodeksu karnego.
