Większość beneficjentów zdaje się zapominać, że zawarcie umowy na realizację zamówienia objętego dofinansowaniem, nie jest celem ale środkiem służącym do należytego wykonania zamówienia. Tymczasem odpowiednio skonstruowana umowa zabezpiecza interesy zarówno beneficjentów, jak i wykonawców, pozwalając na należyte wykonanie zamówienia oraz rozliczenie środków unijnych, bez narażania się na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zamówienia lub jego nienależytego wykonania.
Co do zasady, procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, wynikają z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako Wytyczne). W przeciwieństwie do regulacji zawartych w przepisach Pzp, Wytyczne nie zawierają szczególnych unormowań dotyczących treści umowy i jej wykonania. Warunki umowy zatem mogą być kształtowane przez beneficjentów dowolnie, z uwzględnieniem regulacji dotyczących konkretnych programów operacyjnych oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Większość beneficjentów kształtując warunki umowy zdaje się jednak zapominać, że zawarcie umowy nie jest celem, ale środkiem służącym do należytego wykonania zamówienia.
Elementy zapytania ofertowego a treść umowy
W przypadku zasady konkurencyjności upublicznienie wzoru umowy, czy też istotnych postanowień umowy, nie jest obligatoryjne. W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić jedynie zapytanie ofertowe. Wytyczne szczegółowo określają minimalnie informacje, które powinny się w nim znaleźć. Jeśli chodzi o treść umowy, na etapie upublicznienia zapytania ofertowego, beneficjent ma obowiązek określić jedynie przesłanki zmiany umowy.
Dlaczego warto upubliczniać projekt umowy wraz z zapytaniem ofertowym?
Pomimo tego, że Wytyczne nie nakładają na beneficjentów obowiązku podawania treści umowy na etapie upublicznienia zapytania ofertowego warto to zrobić.
Ograniczona zasada swobody umów
Po pierwsze w postępowaniach prowadzonych na podstawie Wytycznych zasada swobody umów doznaje ograniczeń. Choć do umów zawartych zgodnie z Wytycznymi zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące swobodnego kształtowania zobowiązań, zamawiający nie może przecież swobodnie wybrać kontrahenta. Musi dostosować się do pewnych standardów i z góry narzuconych procedur, warunkujących wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
Aby dokonać więc wyboru obiektywnie najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien upublicznić treść umowy określając warunki, do których ma się dostosować wykonawca. Jest to istotne ze względu na fakt, że strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zmiana umowy może nastąpić w zakresie, w jakim zezwalają na to regulacje przewidziane w Wytycznych.
Treść umowy wskazuje zasady wykonania zmówienia
Same warunki zapytania ofertowego nie dają pełnego obrazu konkretnego świadczenia – dopiero treść umowy wskazuje, na jakich zasadach należy wykonać zamówienie. W celu wykonania konkretnego zamówienia konieczne jest uchwycenie relacji zachodzącej między świadczeniem a strukturą wzajemnych zobowiązań stron. Należyta realizacja projektu wymaga wypracowanie właściwej koncepcji wykonania określonego świadczenia, tak, aby oddawała całą zawartość zachowań kontrahentów. Pomysł na realizację powinien więc być ukształtowany już na etapie zapytania ofertowego. Innymi słowy, beneficjent musi wiedzieć, w jaki sposób umowa ma być zrealizowana. Beneficjent powinien, na przykład, wskazać czy przewiduje płatności częściowe, zaliczkę, obowiązek ubezpieczenia wykonawcy na konkretnym pułapie kwotowym, przeniesienie praw autorskich itp. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na treść oferty potencjalnych wykonawców.
Określenie w zapytaniu ofertowym jedynie ram wykonania zamówienia, bez upublicznienia wzoru umowy, może komplikować późniejsze zawarcie umowy. Po wyborze wykonawcy problematyczne i czasochłonne może okazać się bowiem wypracowanie kompromisu w zakresie warunków realizacji umowy.
Projekt umowy pozwala wykonawcom uwzględnić ryzyka kontraktowe
Należy mieć na względzie, że wykonawcy składając ofertę muszą wziąć pod uwagę wszystkie ryzyka kontraktowe wiążące się ze zrealizowaniem umowy. Muszą na przykład uwzględnić poniesienie dodatkowych kosztów, takich jak: konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, udzielenia gwarancji czy zapłata kar umownych w przypadku niewykonania zobowiązania.
Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w ramach zapytania ofertowego powinna uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych i organizacyjnych związanych z należytym wykonaniem zamówienia. Brak precyzyjnych postanowień umowy, jak i brak jej upublicznienia, może wpłynąć na faktyczne zwiększenie wynagrodzenia za wykonanie umowy. W konsekwencji wyłoniony wykonawca może odstąpić od jej realizacji, bądź może wywołać to niepotrzebny spór.
Beneficjenci powinni prowadzić proces związany z realizacją zamówienia ze środków finansowanych z budżetu unijnego skrupulatnie, z uwzględnieniem wszystkich ryzyk. Przejrzystość postępowania i precyzja w określeniu wszystkich warunków realizacji zamówienia jest więc szczególnie pożądana. Pozwala na wyeliminowanie nieprawidłowości w projekcie, które mogą skutkować nałożeniem korekty. To dlatego, tak istotne jest sporządzenie umowy adekwatnej do warunków oraz jej upublicznienie wraz z zapytaniem ofertowym.
Warunki zmiany umowy
Wytyczne przewidują, że dokonywanie istotnych zmian w zawartej umowie w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy możliwe jest jedynie pod ściśle określonymi warunkami i w określonym zakresie. Dopuszczalna jest zmiana umowy zawartej w trybie przewidzianym w Wytycznych, w tym zmiana istotna, pod warunkiem sformułowania i przedstawienia zainteresowanym wykonawcom, na etapie postępowania ofertowego, dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych.
Wytyczne nie zawierają natomiast ograniczenia w zakresie projektowanych w umowie zmian. Stwarzają zamawiającym szansę na ukształtowanie umowy z zachowaniem takiego poziomu elastyczności, jaki jest niezbędny do efektywnego zrealizowania zaplanowanego działania. Warunkiem dokonania zmiany zawartej umowy jest określenie w zapytaniu ofertowym oraz umowie, zmian w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które muszą precyzyjnie określać: jakie postanowienia umowy mogą ulegać zmianie, charakter i warunki wprowadzanych zmian, tj. warunki, jakie muszą wystąpić, aby możliwa była taka zmiana, a także zakres zmian. Zapisy takie powinny być precyzyjne i jednoznaczne. Każdy wykonawca po zapoznaniu się z nimi powinien mieć wiedzę, w jakich warunkach będą dokonywane zmiany zawartej umowy.
Podsumowanie
Odpowiednio skonstruowana umowa zabezpiecza zarówno beneficjentów, jak również wykonawców. Pozwala należycie wykonać zamówienie oraz rozliczyć środki unijne, bez narażania się na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zamówienia lub jego nienależytego wykonania. Upublicznienie wzoru umowy lub jej istotnych postanowień wraz z zapytaniem ofertowym jest działaniem prokonkurencyjnym, zapewniającym transparentność działań zamawiającego. Wykonawcy zyskują dzięki temu możliwość dokonania oceny przyszłych warunków realizacji zamówienia, oszacowania ryzyka związanego z tym procesem. W konsekwencji mogą przygotować oferty na odpowiednim poziomie cenowym, zapewniającym ekwiwalentność świadczeń.
