Czy fakultatywna przesłanka wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu może stanowić skuteczny zarzut w postępowaniu odwoławczym?
Kiedy zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?
Obowiązek skierowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (lub kosztu lub ich istotnych części składowych) nie powstaje jedynie w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Również wtedy, gdy cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający powinien żądać wyjaśnień.
Stanowisko KIO
Ustawodawca użył w przepisach sformułowań subiektywnych, ocennych, np.: „wydaje się rażąco niska” czy „budzi wątpliwości”. Mimo to, gdy okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty powinny się u zamawiającego pojawić, to skierowanie wezwania do wykonawcy uznać należy za obligatoryjne.
Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków uwzględniających odwołanie oparte na zarzucie art. 224 ust. 1 Pzp stwierdziła, że o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Aby stwierdzić, że cena jest realna niezbędne jest każdorazowe odniesienie do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie. Różnice w cenie oferty, nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia, mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Norma zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie informację o rażąco niskiej cenie, w którejkolwiek z ofert w stosunku do ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem takich wątpliwości jest analiza treści złożonej oferty przez wykonawcę. Natomiast źródłem informacji może być także odwołanie innego uczestnika postępowania. W sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie lub koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Celem takiego wezwania jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu.
Brak wezwania do wyjaśnień ceny podstawą odwołania
Przedmiotem odwołania może być także zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny, w sytuacji gdy wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, lub powinna – z obiektywnych przyczyn – wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Należy pamiętać przy tym, że konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niewystarczających, będzie odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przypadku wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub na zamawiającym.
