Zdarza się, że wykonawca bierze udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie gdy przedmiot postępowania jest skomplikowany. Wykonawcy jednak niechętnie angażują się we wszelkie formy uznawane za udział w przygotowaniu postępowania. Wątpliwa jest bowiem możliwość późniejszego udziału w postępowaniu właściwym. Czy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania automatycznie wyklucza go z postępowania?
Jak należy rozumieć udział w przygotowaniu postępowania?
Przez zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania należy rozumieć sytuację, w której wykonawca doradzał lub w inny sposób angażował się w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Będzie to każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie postępowania. W szczególności są to działania wspierające zamawiającego, które polegają na przekazaniu zamawiającemu porad lub informacji w celu udzieleniu zamówienia. Bez znaczenia jest zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli w wyniku tego zaangażowania wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Przez udział w przygotowaniu postępowania rozumie się w szczególności:
- sporządzenie analizy przedwrożeniowej,
- przygotowanie programu funkcjonalo-użytkowego,
- sporządzenie dokumentacji projektowej,
- udział w wstępnych konsultacja rynkowych.
Wykluczenie wykonawcy
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób angażował się w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji można wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania. Zamawiający wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.
Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy mają jednak szansę złożenia wyjaśnień. Zamawiający przed wykluczeniem ma bowiem obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
Wykluczenie nie ma więc charakteru automatycznego i następuje tylko, jeżeli nie można w inny sposób naprawić występującego zakłócenia konkurencji.
Kto zatem podlega wykluczeniu?
W większości przypadków jednak wykonawca, który brał taki udział nie podlega wykluczeniu. Są jednak pewne warunki, tj.:
- przygotowanie przez wykonawcę analizy/dokumentacji w sposób nieograniczający udziału innych wykonawców (zapewniający równą konkurencję),
- zamawiający udostępni wszelką dokumentację również innym wykonawcom, a więc zapewni równy dostęp do informacji,
- zamawiający w postępowaniu właściwym wyznaczy odpowiedni termin składania ofert, który umożliwi pozostałym wykonawcom zapoznanie się z dokumentami.
Warunkiem koniecznym jest więc właśnie udostępnienie całości dokumentacji przez zamawiającego lub wyznaczenie odpowiednio długiego terminu na składanie ofert. Problem może się więc pojawić w przypadku niepodjęcia takich czynności przez zamawiającego. Wykonawca może wskazać zamawiającemu na konieczność podjęcia takich działań (w szczególności po opublikowaniu dokumentów postępowania właściwego), lecz nie wiadomo czy przyniesie to skutek.
Stanowisko KIO
Tu przykład wyroku, gdzie wykluczono wykonawcę: wyrok KIO z 18.03.2022 r., KIO 560/22: „W ocenie składu orzekającego Izby należy zgodzić się z odwołującym, że zaangażowanie wykonawcy Technitel w przygotowanie przedmiotowego postępowania spowodowało zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co nie zostało wyeliminowane przez środki podjęte przez zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały wykonawcom udostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert. Zamówienie miało zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację. Wiedza zawarta w kosztorysach inwestorskich dawała wykonawcy Technitel istotną przewagę konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej, zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie zamówienia (niższej od innych wykonawców). Oczywistym jest, że taka wiedza nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym samym konkurencję w postępowaniu”.
Jeżeli zaangażowanie w przygotowanie postępowania powoduje niemożliwe do usunięcia zakłócenia konkurencji, to zamawiający będzie miał obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania. Bez znaczenia będzie udostępnienie dokumentacji postępowania.
Podsumowując, co do zasady w przypadku podjęcia przez zamawiającego w/w działań nie powinno dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istnieją jednak wyżej wskazane ryzyka.
