Walka o pierwsze miejsce w rankingu oceny ofert to codzienność większości wykonawców zamówień publicznych. Jednym z narzędzi tej walki jest kwestionowanie ofert złożonych przez konkurentów. Wykonawca wyeliminowany z postępowania dostrzega błąd w ofercie innego wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. Czy wykonawca, którego oferta została skutecznie odrzucona może kwestionować ofertę konkurenta? Czy wykonawca może złożyć odwołanie od czynności wyboru oferty konkurenta?
Zdarza się, że wykonawca składając ofertę popełni błąd. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Błąd w ofercie jest na tyle oczywisty, że wykonawca nie kwestionuje odrzucenia jego oferty albo kwestionuje, jednak Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymuje decyzję zamawiającego. Oferta wykonawcy zostaje więc skutecznie i ostatecznie odrzucona. Zamawiający dalej prowadzi postępowanie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE
Wykonawca odrzucony nie bierze już udziału w postępowaniu, gdyż jego oferta zawierała błąd. Brak reakcji może doprowadzić do wyboru innej oferty również obarczonej błędem. Wyeliminowanie takiej oferty konkurenta mogłoby zaś doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. A to oznacza, że zamawiający musiałby przeprowadzić kolejne postępowanie. To stanowiłoby zaś szansę dla wykonawcy odrzuconego, aby ponownie złożyć ofertę, która już nie będzie zawierała błędu.
Aby rozwiać powyższe wątpliwości musiał wypowiedzieć się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał wskazał, że oferentowi wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego decyzją instytucji zamawiającej, która stała się ostateczna, nie może przysługiwać środek odwoławczy w stosunku do umowy zawartej z wygrywającym oferentem.
Warunek wniesienia odwołania
W uzasadnieniu wskazano, że warunkiem dopuszczalności wniesienia odwołania jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia i poniesienie lub możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku naruszenia zamawiającego. Wykonawca wyeliminowany z postępowania nie ma już interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i nie może w związku z tym ponieść szkody w wyniku – nawet błędnej – decyzji zamawiającego. Interesu we wniesieniu odwołania nie można również wywodzić z możliwości złożenia oferty w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Wykonawca ma więc możliwość kwestionowania decyzji zamawiającego, w tym dotyczących ofert konkurentów, do czasu kiedy nie zostanie skutecznie wyeliminowany z postępowania. Jeżeli zaś wykonawca nie ma już szansy na uzyskanie zamówienia, nie ma również prawa do kwestionowania czynności podejmowanych przez zamawiającego.
Przypominam jednak, że – mimo treści w/w wyroku Trybunału – zawsze jest możliwość zawiadomienia zamawiającego o dostrzeżonych niedoskonałościach ofert konkurentów.
