Wykonawca w oświadczeniu wstępnym składanym wraz z ofertą poinformował zamawiającego, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia. Złożył również wyjaśnienia, w których odniósł się do okoliczności i zdarzeń, które mogą stanowić podstawę wykluczenia, czyli przeprowadził procedurę self – cleaningu. Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające. Drugi z wykonawców również poinformował w oświadczeniu wstępnym, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia, jednak w ogóle nie przeprowadził procedury self – cleaningu. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wezwać drugiego wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu?
Self-cleaning wykonawcy – przesłanki odstąpienia od wykluczenia z postępowania
Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
- naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
- wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
- podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
– zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
– zreorganizował personel,
– wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
– utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
– wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Ciężar dowodu
Przywołany przepis wskazuje, że ciężar dowodu wykazania, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia spoczywa na samym wykonawcy. To wykonawca, a nie zamawiający, ma obowiązek udowodnić (z własnej inicjatywy), że podjął konkretne środki naprawcze w celu wykazania swojej rzetelności, mimo istnienia podstaw do wykluczenia.
Przepisy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku wezwania do przeprowadzenia procedury self – cleaniangu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie może skorzystać z uprawienia do wezwania do złożenia lub uzupełnienia samooczyszczenia.
Orzecznictwo
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie RTS Infra BVBA, sygn. akt C-387/19 wskazał:
„Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.”
Zamawiający nie może więc wymagać, aby wykonawca z własnej inicjatywy przedstawił dowody self-cleaningu wraz z ofertą, jeśli obowiązek ten nie wynika jasno z przepisów krajowych i dokumentów zamówienia. Wymóg taki musi być określony precyzyjnie i jednoznacznie, a wykonawca musi zostać o nim poinformowany.
Jednocześnie Trybunał podkreślił, że wykonawca może przedstawić dowody podjęcia środków naprawczych z własnej inicjatywy lub na wezwanie zamawiającego, zarówno wraz z ofertą, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wnioski
Przywołane orzeczenie TSUE oraz przepisy Pzp nie pozostawiają wątpliwości, że na wykonawcy, jako podmiocie zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, spoczywa ciężar wykazania, że podjął środki naprawcze związane ze zdarzeniami powodującymi jego wykluczenie. Powyższy obowiązek nie wyklucza uprawienia zamawiającego do wezwania wykonawcy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
