Ustawowa ochrona podwykonawców w zamówieniach publicznych to także przepisy ograniczające swobodę w kształtowaniu postanowień umów podwykonawczych. Kiedy postanowienia tych umów nie mogą być mniej korzystne niż analogiczne postanowienia umowy o wykonanie zamówienia publicznego? Jakie to postanowienia? O tym poniżej.
Uwagi ogólne
Umowa o roboty budowlane realizowana w reżimie zamówień publicznych niezwykle rzadko realizowana jest bez udziału podwykonawców. Wręcz przeciwnie, miażdżąca większość umów o wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane odbywa się przy udziale podwykonawców. Od 1.1.2020 r. obowiązuje przepis art. 463 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych (dalej jako ZamPublU), zgodnie z którym umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Cel regulacji
Intencją ustawodawcy była ochrona podwykonawców, jako podmiotów ekonomicznie słabszych w relacji z silniejszym wykonawcą zamówienia publicznego.
Jakich podwykonawców dotyczy?
Regulacja zakazująca formułowania postanowień umów podwykonawczych w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia w sposób mniej korzystny (niż w umowie „głównej”) dotyczy wszystkich umów podwykonawczych zawieranych w zakresie przedmiotu umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Innymi słowy niezależnie od przedmiotu umowy o wykonanie zamówienia publicznego (czy są to roboty budowlane, usługi czy dostawy) umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień w podanym zakresie mniej korzystnych niż te zawarte w umowie „głównej”. Odmiennie jednak uregulowano skutki zawarcia takich umów podwykonawczych z „zakazanymi” postanowieniami w zależności od tego:
- co jest przedmiotem umowy o wykonanie zamówienia publicznego,
- co jest przedmiotem umowy podwykonawczej.
Przepis art. 463 ZamPublU nie znajduje zastosowania do umów podwykonawczych zawieranych w odniesieniu do obrotu, w ramach którego nie stosuje się przepisów ZamPublU, a zatem tam, gdzie umowa główna nie jest zawierana w trybie zastosowania przepisów ZamPublU.
Kontrola umowy podwykonawczej przez zamawiającego w zamówieniu na roboty budowlane
Przepisy ZamPublU przewidują dwa rodzaje procedury zgłoszeniowej w odniesieniu do umów podwykonawczych zawieranych przez wykonawców i podwykonawców zamówienia na roboty budowlane.
Pierwsza dotyczy podwykonawczych umów o roboty budowlane: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający ma prawo zgłosić zastrzeżenia do takiego projektu umowy podwykonawczej, której przedmiotem są roboty budowlane m.in. w przypadku naruszenia art. 463 ZamPublU, a zatem gdy projekt umowy zawiera postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowienia dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Następnie, kiedy umowa podwykonawcza zostanie już zawarta, poświadczona za zgodność z oryginałem jej kopia winna zostać przedłożona zamawiającemu, który ma prawo zgłosić do niej sprzeciw, jeżeli zawiera zakazane postanowienia. W przypadku zatem umowy podwykonawczej, której przedmiotem są roboty budowlane przewidziana jest kontrola zamawiającego, który jednak może jej nie wykonać, względnie niewłaściwie zinterpretować treść postanowień umowy podwykonawczej.
Należy podkreślić, że brak sprzeciwu zamawiającego w zakresie zakazanych artykułem 463 ZamPublU postanowień umownych nie konwaliduje tych postanowień. Sprzeciw skutkuje jedynie brakiem obowiązku bezpośredniej zapłaty na zasadach wynikających z art. 465 ZamPublU, a zatem pozbawia podwykonawcę dodatkowego zabezpieczenia na wypadek uchylania się przez (generalnego) wykonawcę lub innego zobowiązanego od należnej mu zapłaty. Nie przesądza o ważności/nieważności umowy podwykonawczej, czy jej niektórych postanowień. Taka umowa w dalszym ciągu może być realizowana.
Druga z procedur zgłoszeniowych dotyczy zamówienia publicznego na roboty budowlane, w ramach którego zawierane są umowy podwykonawcze, których przedmiotem sa dostawy lub usługi. W tym przypadku poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy podwykonawczej składa się po jej zawarciu. Zamawiający ma jedynie prawo żądać jej zmiany, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy jest dłuższy niż 30 dni. Nie ma jednak prawa do zgłaszania sprzeciwu wobec takiej umowy.
Skutki zawarcia umowy podwykonawczej z naruszeniem art. 463 ZamPublU – zamówienia na roboty, dostawy i usługi
Jak wskazano powyżej, jedynie w przypadku umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane zamawiający ma prawo ingerencji w ich treść, a i to jedynie ze skutkiem zwalniającym go z obowiązku bezpośredniej zapłaty, na wypadek uchylania się od zapłaty przez bezpośrednio zobowiązanego.
W pozostałych przypadkach umowy podwykonawcze są zawierane z wyłączeniem prawa kontroli i ingerencji zamawiających w ich treść. Mamy do czynienia ze szczególną sytuacją, w ramach której umowa cywilnoprawna, regulowana przepisami prawa cywilnego, jest dodatkowo poddana rygorom art. 463 ZamPublU, jednak bez określenia sankcji naruszenia tych rygorów.
Powstaje zatem pytanie, co się dzieje w sytuacji, gdy dojdzie do zawarcia umowy podwykonawczej zawierającej postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowienia dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą?
Przepisy ZamPublU wskazują jedynie, że umowa podwykonawcza nie może zawierać takich postanowień. Wobec braku stosownych postanowień – zgodnie z art. 8 ust. 1 ZamPublU w związku z art. 3531 KC – należy uznać, że zasada swobody umów doznaje tu ograniczenia ze względu na sprzeczność postanowień z przepisami bezwzględnie obowiązującymi (ius cogens) w postaci art. 463 ZamPublU.
Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W omawianym przypadku przepis art. 463 ZamPublU nie przewiduje innych skutków. Postanowienia mniej korzystne winny zatem zostać uznane za nieważne. Trudno jednocześnie uznać konieczność przyjęcia całej umowy za nieważną wobec nieważności postanowień o karach umownych, stąd zastosowanie znajdzie tu także art. 58 § 3 KC, zgodnie z którym jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. A bez postanowień o karach umownych można się w umowie obejść, gdyż odpowiedzialność odszkodowawcza wynika z przepisów ogólnych KC, więc prawa wierzyciela są zabezpieczone.
W przypadku, gdy to postanowienia dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia będą w umowie podwykonawczej mniej korzystne niż w umowie o wykonanie zamówienia publicznego, należy każdorazowo ocenić, czego dotyczą. Ustawodawca enigmatycznie posługuje się w art. 463 ZamPublU zwrotem „postanowienia dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia”. Jednocześnie kwestię terminu wypłaty wynagrodzenia reguluje odrębny przepis – art. 464 ZamPublU (nie dłuższy niż 30 dni), należy zatem przyjąć, że art. 463 w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia nie powinien obejmować terminu jego wypłaty. Przepis art. 464 ZamPublU dotyczy jedynie umów podwykonawczych zawieranych w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, natomiast art. 463 ZamPublU wszystkich umów podwykonawczych zawieranych bez względu na przedmiot umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że nie można wykluczyć, że przez warunki wypłaty wynagrodzenia należy rozumieć także termin jego wypłaty, a szczególnie początkowy moment rozpoczęcia jego obliczania.
Warunki wypłaty wynagrodzenia
Czym mogą być warunki wypłaty wynagrodzenia? To uzależnienie wypłaty wynagrodzenia od dodatkowych działań/zaniechań zamawiającego lub innych osób, np. dokonanie potwierdzenia odbioru dostawy, usług, czy robót budowlanych. To także spełnienie dodatkowych świadczeń jak przedłożenie określonych dokumentów, w tym dokumentów rozliczeniowych w związku ze spełnionym świadczeniem, upływ określonego czasu, w tym termin zapłaty. Przy czym w odniesieniu do terminu zapłaty należy przyjąć, że w przypadku umowy podwykonawczej w zamówieniu na roboty budowlane nie może być on dłuższy niż 30 dni – wydaje się, że nawet wówczas, gdy w umowie pomiędzy zamawiającym a (generalnym) wykonawcą termin ten jest krótszy. Należy uznać, że art. 464 ust. 2 ZamPublU stanowi tu lex specialis w stosunku do art. 463, w zakresie, w jakim dotyczy zamówienia na roboty budowlane.
Mniej korzystne postanowienia o karach umownych
Zacznijmy od najprostszych przykładów. Skoro zamawiający nie może w umowach o wykonanie zamówienia publicznych zamieszczać klauzul z art. 433 pkt 1 – 3 ZamPublU, to analogiczny zakaz dotyczy także umów podwykonawczych. Zamawiający ma także obowiązek zgodnie z art. 436 pkt 3 ZamPublU wskazać wartość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony – w umowie podwykonawczej poziom ten także nie powinien być mniej korzystny dla podwykonawcy, a zatem nie powinien być wyższy.
Wartości te należy oceniać proporcjonalnie do wartości każdej z umów, co nie wynika jednak z żadnej normy prawnej, lecz jest wynikiem dobrej praktyki obrotu.
Problem pojawia się jednak w sytuacji, gdy w umowie podwykonawczej zapisano kary umowne za inne przewinienia umowne niż to ma miejsce w umowie o wykonanie zamówienia publicznego. Tytułem przykładu: w umowie głównej zamawiający przewidział kary umowne za zwłokę w osiągnięciu kluczowych etapów realizacji inwestycji budowlanej (tzw. kamienie milowe). Tymczasem kluczowe etapy są dłuższe niż okresy rozliczeniowe, a (generalny) wykonawca zastrzega kary umowne za zwłokę z osiągnięciu przerobów w danych okresach rozliczeniowych (np. miesięcznych/kwartalnych). Z tego wynika, że na podwykonawcy spoczywa ryzyko zapłaty kary umownej relatywnie częściej niż (generalny) wykonawca względem zamawiającego. Należy jednak pamiętać, że funkcją tego rodzaju kar umownych (za zwłokę w osiągnięciu określonych przerobów) jest dyscyplinowanie (w tym przypadku) podwykonawcy do przestrzegana terminów.
W mojej ocenie kara umowna w opisanym przypadku nie powinna zostać uznana za mniej korzystną, o ile jej wartość nie odbiega proporcjonalnie od wartości umowy powykonawczej. Nie sposób bowiem uznać, że jedynie skopiowanie katalogu kar umownych w zakresie wskazania przewinień umownych będzie uznane za ambiwalentne (nie mniej korzystne) dla podwykonawcy.
Zakaz rozszerzającej interpretacji wyjątków od zasady swobody umów
Istotą ograniczenia wynikającego z art. 463 ZamPublU jest ochrona podwykonawców przy zachowaniu jednak słusznych interesów wykonawców, a jako że analizowany przepis stanowi wyjątek od zasady swobody umów (art. 3531 KC) nie należy go interpretować rozszerzająco. W analizowanym przykładzie ochronie podlega terminowe wykonanie określonych w umowie podwykonawczej etapów, które nie muszą być tożsame z etapami z umowy głównej.
Wysokość kary umownej
Czytelnym rozwiązaniem jest ustalanie kar umownych na podobnym poziomie procentowym w stosunku do wartości danej umowy podwykonawczej – tak jak to ma miejsce w przypadku umowy głównej.
Może się jednak pojawić potrzeba ustalenia wartości kary umownej w wysokości tożsamej, jak w umowie głównej ze względu na scedowanie na podwykonawcę pełni obowiązków zagrożonych dana karą umowną. W takim wypadku należy przyjąć zasadność takiego ustalenia kary umownej. Istnieje także możliwość ustalenia kary umownej w wysokości proporcjonalnej do wartości umowy podwykonawczej z jednoczesnym zastrzeżeniem prawa do żądania odszkodowania przewyższającego wartość kary umownej. W takim wypadku wykonawca nie ponosi ryzyka, że kara umowna nie pokryje mu szkody poniesionej w związku z nałożeniem przez zamawiającego wyższej kary, ponieważ ma prawo domagać się zapłaty uzupełniającego odszkodowania.
