Postanowienie, które wydała w ostatnim czasie Krajowa Izba Odwoławcza dotyczące tego, jak liczyć termin na wniesienie odwołania wywołało nie lada konsternację. Czy aby na pewno KIO ma rację? Czy termin na wniesienie odwołania od zaniechania wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości ceny i zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę należy liczyć od dnia otwarcia ofert? Przeanalizujmy to.
KIO, w postanowieniu z 15 lutego 2024 r., odrzuciła odwołanie jako złożone po terminie określonym w Pzp. Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania od zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny i zaniechania odrzucenia ofert konkurentów z uwagi na rażąco niską cenę biegł odwołującemu już od dnia otwarcia ofert. Czy KIO może mieć rację? Czy jednak termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania/opublikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej?
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Zamówienie było podzielone na części. Zamawiający dokonał wyboru ofert różnych wykonawców w poszczególnych częściach zamówienia. Wykonawca zaskarżył wybór ofert w drodze odwołania do KIO. Zarzuty odwołania sprowadzały się do twierdzenia o zaoferowaniu przez konkurentów rażąco niskiej ceny.
To typowa sytuacja występująca w toku prowadzanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Często zdarza się, że wykonawcy zarzucają konkurentom zaoferowanie rażąco niskich cen.
Wykonawca wniósł odwołanie w terminie 10 dni od dnia otrzymania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (zamówienie o wartości przekraczającej progi unijne), a dokładnie ostatniego dnia przed upływem terminu tj. 10-tego dnia od dnia przekazania mu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Złożono przystąpienia, a także stanowiska stron i uczestników postępowania. Wyznaczono termin posiedzenia. Na dzień przed wyznaczonym terminem, około godziny 16, wydano jednak zawiadomienie o zniesieniu terminu. Wskazano w nim, że KIO wyda postanowienie na posiedzeniu niejawnym. Jedyne rozsądne wytłumaczenie było takie, że odwołujący cofnął odwołanie.
Niespodzianka, KIO odrzuciła odwołanie jako złożone po terminie.
Uzasadnienie postanowienia
KIO stwierdziła, że w tej sprawie termin na wniesienie odwołania należy ustalić na podstawie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Przedstawiciel odwołującego był obecny podczas jawnego otwarcia ofert (postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W ocenie KIO odwołujący dowiedział się więc o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać wyjaśnieniu w zakresie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji tego ewentualnemu odrzuceniu, w dniu otwarcia ofert.
Zgodnie z postanowieniem, już w dniu otwarcia ofert można było stwierdzić, że oferty konkurentów powinny podlegać wyjaśnieniu w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie oferty te powinny zostać odrzucone z powodu złożenia tych ofert z rażąco niskimi cenami, jednocześnie w warunkach złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. KIO podkreśliło, że odwołujący przyznał w odwołaniu, iż już na etapie otarcia ofert można było stwierdzić, że konkurenci złożyli oferty z rażąco niską ceną.
Ocena postanowienia KIO
Przyznać muszę, że interpretacja KIO mnie nie przekonuje. Przytoczę trzy argumenty, które pozwolą obalić stanowisko KIO.
Jawne otwarcie ofert o niczym nie przesądza
Po pierwsze, sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania nie może zmienić fakt udziału przedstawiciela odwołującego podczas otwarcia ofert. W przypadku tego postępowania przeprowadzono jawne otwarcie ofert, ponieważ dotyczyło obronności i bezpieczeństwa, a oferty składano w formie „papierowej”. Wykonawcy mieli prawo wziąć w nim udziału. W większości postępowań zamawiający publikują informacje z otwarcia ofert na platformie. W takich postępowaniach wykonawcy mogą powziąć informację o wysokości cen zaoferowanych przez konkurentów od dnia opublikowania informacji z otwarcia ofert. Gdyby przyjąć argumentację KIO, to termin na wniesienie odwołania od zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień/zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę należałoby w każdym przypadku liczyć od dnia opublikowania przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert.
Samo jednak powzięcie informacji o cenach zaoferowanych przez konkurentów nie powoduje, że bieg rozpoczyna termin na zaskarżenie czynności lub zaniechań zamawiającego. Zwracam uwagę, że odwołanie, zgodnie z art. 513 Pzp, wnosi się m.in. na niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego i zaniechanie czynności przez zamawiającego, do której był obowiązany na podstawie Pzp.
Z informacji uzyskanych podczas otwarcia ofert lub z opublikowanej informacji z otwarcia ofert wykonawca dowiaduje się jedynie o wysokości cen zaoferowanych przez konkurentów. Nawet jeżeli już widzi, że niektóre ceny wydają się rażąco niskie, to nie można jeszcze zamawiającemu postawić zarzutu dokonania jakiejś czynności czy też zaniechania dokonania takiej czynności. Zamawiający dopiero dokonał otwarcia ofert, ma więc jeszcze czas na zastanowienie się co do dalszego postępowania. Może skierować wezwania do złożenia wyjaśnień, a następnie dokonać ich oceny.
Kluczowy dzień otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
Po drugie, o tym, czy zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy odwołujący może dowiedzieć się dopiero w dniu otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Do tego czasu nie można zamawiającemu zarzucić zaniechania dokonania czynności, skoro może on ją jeszcze wykonać. Nie poinformował przecież jeszcze wykonawców, że nie ma zamiaru takiej czynności podejmować.
Warto również podkreślić, że po otwarciu ofert udostępnieniu podlegają jedynie złożone oferty. Pozostałe załączniki do protokołu postępowania, w tym wezwania kierowane przez zamawiającego i wyjaśnienia złożone przez wykonawców, podlegają udostępnieniu dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Do dnia wyboru oferty wykonawca nie ma możliwości zweryfikowania, czy zamawiający skierował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Czy odwołujący popełnił jakiś błąd?
W mojej ocenie w odwołaniu zarzuty nie były jednoznacznie określone. Z treści odwołania można wnioskować, że postawiono zarówno zarzut zaniechania wezwania konkurentów do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, jak i zarzut zaniechania odrzucenia ofert z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o odrzucenie złożonych ofert.
W sytuacji, gdy zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, można mu zarzucić jedynie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Nie można bowiem odrzucić oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez możliwości złożenia stosowanych wyjaśnień przez wykonawcę. (Tak np. w wyroku KIO z 30 stycznia 2024 r., KIO 63/2024, w którym wskazano, że: „Dla zastosowania natomiast przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przystępujący nie był natomiast wzywany do wyjaśnień ceny ofert. W związku z tym z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany przez Zamawiającego. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny”).
Wykonawca musiałby więc wnieść odwołanie od zaniechania wezwania konkurentów do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Musiałby je wnieść nie mając w rzeczywistości wiedzy, czy zamawiający wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień czy też nie. Wezwania kierowane przez zamawiającego na tym etapie nie zostałyby mu udostępnione. Mogłoby się zaś okazać, że zamawiający wezwał jednak wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Czy podstawa prawna liczenia terminu była właściwa?
Po trzecie, KIO przyjęło błędną podstawę prawą liczenia terminu na wniesienie odwołania. W postanowieniu KIO powołało się na art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: ,,Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: (…) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”. Moim zdaniem zastosowanie powinien mieć art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: ,,Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie:
a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a”.
Odwołanie kwestionowało bowiem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o której odwołujący uzyskał informację w dniu przesłania mu zawiadomienia przez zamawiającego. W dniu otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty odwołujący otrzymał także informację o zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego ofert pozostałych wykonawców. Dopiero tego dnia zamawiający dał bowiem wyraz, że nie zamierza odrzucać ofert konkurentów.
Postanowienie sprzeczne z praktyką
Wskazane postanowienie oceniam negatywnie. Przedstawia twierdzenia zupełnie odmienne od praktyki przyjmowanej dotychczas w orzecznictwie KIO. Nie spotkałam się do tej pory, aby uznano, że termin na kwestionowanie rażąco niskiej ceny w ofercie rozpoczął swój bieg wcześniej niż w dniu przekazania informacji o wyborze oferty. Często wykonawcy już wcześniej kierują do zamawiającego pisma, wskazując na konieczność skierowania do konkurenta wezwania lub odrzucenia oferty konkurenta. Jest to jednak sygnał, w oparciu o który zamawiający może podjąć określone działania. O decyzji zamawiającego co do podjęcia tych działań lub ich zaniechania wykonawcy dowiadują się wraz z wyborem oferty.
Termin na wniesienie odwołania od zaniechania wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny lub zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę – co do zasady – biegnie od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odmiennie może być w sytuacji np. wcześniejszego poinformowania wykonawców o zakwalifikowaniu wykonawców (i ich ofert) do etapu negocjacji.
Sprawa prowadzona była pod sygn. akt: KIO 295/24.
