Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 października 2020 r. o sygnaturze KIO 2540/20 stwierdziła, że odwołujący, który na moment wniesienia odwołania, zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert, nie jest uprawniony do jego wniesienia. Wyrok ten zapadł w sprawie prowadzonej przez Kancelarię, w której reprezentowaliśmy Zamawiającego.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosował tzw. „procedurę odwróconą”. Dokonano więc oceny ofert, a następnie dopiero zbadano, czy wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca, którego oferta zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w tym postępowaniu. W odwołaniu wykonawca podniósł zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zarzucił zamawiającemu bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący nie zakwestionował oferty bezpośrednio poprzedzającej jego ofertę (tj. oferty z drugiego miejsca w rankingu ofert). Zdaniem KIO wykonawca uznał więc, że jego sytuacja nie wymaga w tym zakresie ochrony.
W ocenie KIO jedynie podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z drugiego miejsca oraz zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej, w przypadku uwzględnienia odwołania, dawałoby odwołującemu szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienie wyroku
KIO w uzasadnieniu wyroku wskazała, że: „Po pierwsze, legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment jego wniesienia. Po drugie, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia, przy czym za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia oraz, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na poprawę sytuacji odwołującego się wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje odzwierciedlenie w pozycji, jaką zajmuje jego oferta w rankingu wszystkich złożonych ofert”.
Izba ustaliła więc, że na obecnym etapie postępowania, podniesione przez odwołującego zarzuty nie mają wpływu na jego sytuację, wobec czego odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania.
Dotychczasowe orzecznictwo
Powyższy wyrok odbiega od ukształtowanego w orzecznictwie KIO stanowiska co do problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. W judykaturze KIO przyjęto pogląd, że w ramach procedury odwróconej, brak pełnej weryfikacji ofert wszystkich wykonawców stwarza możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego, bez względu na zajmowane przez wykonawcę miejsce w rankingu.
Przykładowo:
- w wyroku z dnia 5 stycznia 2018 r., KIO 2652/17, KIO wskazała, że: „Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert”;
- w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r., KIO 2446/18, Izba przyjęła, że: „w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert”;
- w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 417/18, Izba uznała, że: „wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, bowiem oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia”.
Pomimo pozytywnego dla klienta Kancelarii rozstrzygnięcia w powyższej sprawie, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 października 2020 r. nie zasługuje na aprobatę.
