Jawność postępowania jest naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej zasady jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawcy mogą zastrzec pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli skutecznie wykażą wszelkie jej przesłanki, określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W praktyce zdarza się jednak, że wykonawcy zastrzegają informacje, które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, bądź sam sposób zastrzeżenia jest wadliwy.
Niesłuszne uznanie przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne stanowi podstawę do wniesienia odwołania, w którym konkurenci mogą wnioskować o odtajnienie zastrzeżonych informacji. Pojawia się zatem pytanie: kiedy wniesienie odwołania jest dopuszczalne?
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”.
Aby skutecznie wnieść odwołanie należy łącznie spełnić dwa warunki:
- posiadanie przez wykonawcę interes w uzyskaniu zamówienia;
- poniesienie lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp.
Utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że wykonawca znajdujący się na pierwszym miejscu w rankingu ofert nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, czyli nie spełnia jednej z przesłanek koniecznych do skutecznego wniesienia odwołania.
Przedwczesne odwołanie
Jeśli wykonawca, którego oferta uplasowała się jako pierwsza w rankingu ofert, bądź została wybrana przez zamawiającego, wniósłby odwołanie od zaniechania odtajnienia przez zamawiającego informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurenta, odwołanie takie zostałoby oddalone jako przedwczesne. Niedopuszczalne jest wniesienie odwołania „na wszelki wypadek” lub „z ostrożności”. Wystąpienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złoży odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie ma więc interesu w kwestionowaniu czynności dotyczących innych ofert, gdyż jego działania nie doprowadzą do zmiany wyniku postępowania.
Dopiero, jeżeli w wyniku zmiany decyzji przez zamawiającego (np. w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej) oferta wykonawcy nie byłaby najkorzystniejsza, po stronie wykonawcy wystąpi realna możliwość poniesienia szkody i wpływ decyzji zamawiającego na wynik postępowania.
Sprawa prowadzona przez Kancelarię Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy
W takiej sytuacji znalazł się jeden z naszych klientów. Początkowo jego ofertę uznano za najkorzystniejszą, natomiast ofertę jego konkurenta (którą uzyskałaby największą liczbę punktów) odrzucono. Na skutek odwołania wniesionego przez konkurenta doszło do unieważnienia czynności odrzucenia oferty. W wyniku ponownej oceny ofert wybrano ofertę konkurencyjną.
Choć zamawiający wcześniej zaniechał odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konkurenta jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołanie od zaniechania udostępnienia informacji wnieśliśmy dopiero w terminie na kwestionowanie ponownego wyboru oferty.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
KIO konsekwentnie wskazuje, że wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, nie może skutecznie kwestionować czynności zamawiającego, gdyż nie grozi mu szkoda. Dopiero w sytuacji, gdy – w wyniku nowych czynności zamawiającego – oferta tego wykonawcy przestaje być najkorzystniejsza, powstaje po jego stronie interes prawny w zaskarżeniu wcześniejszych zaniechań, w tym w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów konkurenta.
