Obawą wielu przedsiębiorców występujących w roli wykonawców na rynku zamówień publicznych jest ryzyko ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Czy i w jaki sposób można chronić tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
Zasada jawności postępowania
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi fundament systemu zamówień publicznych. Jednocześnie ustawodawca dopuścił możliwość ograniczenia jawności w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Balans pomiędzy transparentnością a ochroną poufności informacji mających wartość gospodarczą od lat stanowi jedno z trudniejszych zagadnień praktyki zamówieniowej.
Instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa pełni funkcję ochronną wobec know-how i danych o znaczeniu strategicznym dla wykonawcy, jednak jej zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego podlega rygorystycznym ograniczeniom. Każde zastrzeżenie informacji musi zostać uzasadnione w sposób konkretny, spójny i poparty dowodami. W praktyce oznacza to, że wykonawcy mają problem ze skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Moment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawca, przedkładając informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi wraz z przekazaniem tej informacji zastrzec, iż określone dane mają charakter takiej tajemnicy. Brak takiego zastrzeżenia skutkuje koniecznością ujawnienia dokumentów przez zamawiającego.
Czy samo wskazanie, że dane stanowią tajemnicę jest wystarczające?
Aby skutecznie uniknąć ujawnienia danych, wykonawca musi przedłożyć zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Co istotne, samo takie uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą: Czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa też może być objęte tajemnicą?
Przygotowanie skutecznego zastrzeżenia stanowi wyzwanie, a jego treść należy każdorazowo dostosować do okoliczności właściwych danemu wykonawcy oraz kategorii zastrzeganych informacji. Najczęściej przygotowanie zastrzeżenia wymaga zaangażowania personelu merytorycznego przedsiębiorcy oraz wsparcia prawnego kancelarii posiadającej doświadczenie w przygotowywaniu tego typu dokumentów.
Co powinno się znaleźć w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powinien wyjaśnić i wykazać, dlaczego zastrzegane dane stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w tym, że zastrzegane informacje stanowią:
- informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
- jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
- co do których uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Do uzasadnienia powinny być również przedłożone dowody mające na celu wykazanie prawdziwości powoływanych twierdzeń.
Jakich błędów unikać?
W praktyce zamówieniowej widoczne jest, że wykonawcy mają na ogół duże problemy ze skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Często zdarza się, że w zastrzeżeniu tajemnicy występują błędy, które skutkują ujawnieniem przez zamawiającego poufnych informacji innym wykonawcom, a także innym zainteresowanym podmiotom.
Do najczęściej spotykanych nieprawidłowości, których powinni unikać wykonawcy należą:
- obejmowanie tajemnicą całej treści dokumentów, a nie wyłącznie wybranych danych,
- zastrzeganie jako poufnych informacji niestanowiących w istocie tajemnicy przedsiębiorstwa,
- przedłożenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawierającego przede wszystkim poglądy doktryny i orzecznictwa, bez odniesienia się do okoliczności właściwych danemu wykonawcy i określonej kategorii informacji,
- brak przedłożenia dowodów na podejmowanie działań w celu zachowania poufności danych,
- składanie ogólnikowych oświadczeń i twierdzeń, niemogących podlegać weryfikacji przez zamawiającego,
- zastrzeganie jako tajemnicy informacji powszechnie dostępnych.
Środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom
Wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje możliwość odwołania się do Krajowej Izby Odwoławczej. W opisywanej tematyce może to być istotne w dwóch przypadkach spraw.
Po pierwsze, odwołanie przysługuje wykonawcom, których zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane przez zamawiającego za nieskuteczne. Jest to istotny środek w kontekście ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Po drugie, wykonawcy mogą się odwołać od zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedłożonych w postępowaniu przez swojego konkurenta. Często bowiem wykonawcy korzystają z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa instrumentalnie, próbując jedynie utrudnić innym wykonawcom weryfikację składanych przez siebie dokumentów.
Wskazując błędy w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy mogą doprowadzić do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez konkurentów. Jest to szczególnie istotne w przypadku dokumentów składających się na wyjaśnienia ceny czy procedurę samooczyszczenia.
O terminie wniesienia odwołania pisaliśmy już na stronie: Przedwczesny wniosek o ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Kompleksową obsługę prawną wykonawców i zamawiających zapewnia Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy.
