Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako pzp z 2004 r.) (podobnie jak przepisy ustawy z 11 września 2019 r., które wejdą w życie 01.01.2021 r. – dalej jako pzp z 2019 r.) przewidują specjalną procedurę zgłaszania podwykonawców robót budowlanych (w tym podwykonawców świadczących usługi lub dostawy w zamówieniu na roboty budowlane). Procedura ta służy między innymi weryfikacji przez zamawiającego (inwestora) zakresu robót/usług/dostaw powierzanych podwykonawcy, a także zasad rozliczania się wykonawcy (podwykonawcy) z podwykonawcą (dalszym podwykonawcą).
Z założenia, dzięki procedurze zgłoszeniowej, zamawiający zna zatem treść umowy podwykonawczej.
Zasady zapłaty wynagrodzenia
Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 4 pzp z 2004 r. (art. 437 ust. 1 pkt 4 pzp z 2019 r.) umowa pomiędzy zamawiającym a (generalnym) wykonawcą zawiera m.in. wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Innymi słowy umowa o wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane powinna zawierać postanowienia, zgodnie z którymi zamawiający w pierwszej kolejności weryfikuje, czy wykonawca rozliczył się ze zgłoszonymi podwykonawcami, a dopiero wówczas reguluje należności wynikające z faktur wystawionych przez (generalnego) wykonawcę.
Jednocześnie art. 143c pzp z 2004 r. (oraz jego odpowiednik w pzp z 2019 r. – art. 465) reguluje procedurę na wypadek otrzymania przez zamawiającego (inwestora) od zgłoszonego podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy) roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, w przypadku uchylania się przez zobowiązanego wykonawcę (lub podwykonawcę) od zapłaty.
Uwagi do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
Zgodnie z art. 143c ust. 4 (art. 465 ust. 4) zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty (podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy), jest obowiązany umożliwić (generalnemu) wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bądź niezasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Oznacza to, że zamawiający po otrzymaniu roszczenia od podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy) przekazuje informację o nim (generalnemu) wykonawcy – umożliwiając mu zajęcie stanowiska w tym zakresie. W przypadku, gdy (generalny) wykonawca zasadnie uchyla się od zapłaty podwykonawcy, to w jego interesie jest pełne, precyzyjne i wyczerpujące wykazanie (nawet udowodnienie), że roszczenia podwykonawcy są niezasadne. Analogicznie przedstawia się sytuacja podwykonawcy zgłaszającego roszczenie – powinien w sposób pełny przedstawić sytuację, w tym ewentualne znane mu przyczyny uchylania się przez wykonawcę z zapłatą – nawet jeżeli są sporne między wykonawcą a podwykonawcą.
Uwagi do roszczeń zgłoszone przez wykonawcę
Zgodnie z art. 143c ust. 5 (art. 465 ust. 5) w przypadku zgłoszenia przez wykonawcę uwag do roszczeń zgłoszonych przez podwykonawcę (w terminie uprzednio wyznaczonym) zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
Zamawiający ustala zasadność roszczeń
Wielu zamawiających nie chcąc przyjmować ryzyka dokonania błędnej oceny zasadności roszczeń podwykonawców, w ogóle się jej nie podejmuje i korzysta z art. 143c ust. 5 pkt 2 pzp z 2004 r. Tymczasem jest to postępowanie błędne. Normy wynikające z art. 143c ust. 5 pzp z 2004 r. (art. 465 ust. 5 pzp z 2019 r.) wskazują jednoznacznie, że zamawiający ma obowiązek zapłacić:
- wykonawcy – jeżeli wykonawca wykaże niezasadność roszczeń podwykonawcy,
- podwykonawcy – jeżeli podwykonawca wykaże zasadność swoich roszczeń, a następnie dokonać potrącenia z wynagrodzenia (generalnego) wykonawcy na podstawie art. 143c ust. 6 (art. 465 ust. 6)
Oznacza to, że zamawiający powinien podjąć działania mające na celu zgromadzenie danych i dokonanie ich analizy, aby dokonać płatności na rzecz podmiotu, którego roszczenia są zasadne. Na uwagę zasługuje fakt, że na moment zgłoszenia roszczenia przez podwykonawcę, zamawiający ma realnie dwóch wierzycieli:
- wobec (generalnego) wykonawcy odpowiada za zapłatę należnego mu wynagrodzenia
- wobec podwykonawcy odpowiada na podstawie przepisu art. 143c ust. 1 (art. 465 ust. 1) w związku z uchylaniem się przez (generalnego) wykonawcę z zapłatą na rzecz podwykonawcy (vide wyrok SA w Białymstoku z 12.12.2019 r. sygn. akt I ACa 499/19, w którym wskazano na charakter in solidum odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy wobec podwykonawcy).
W związku z powyższym zamawiający wie, kto jest jego wierzycielem – zna podmiot, któremu należy się płatność. Płatność należy się:
- (generalnemu) wykonawcy na podstawie umowy o wykonanie zamówienia publicznego z tytułu wykonania robót budowlanych – aż do momentu złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności zamawiającego powstałej z tytułu dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy,
- podwykonawcy z tytułu odpowiedzialności zamawiającego in solidum z (generalnym) wykonawcą, chyba że zapłata ta jest niezasadna z wykazanych (przez wykonawcę) podstaw.
Ustawodawca ocenę zasadności roszczeń podwykonawcy pozostawił zamawiającemu, ale treść art. 143c ust. 5 pkt 2 (art. 465 ust. 5 pkt 2) nie zwalnia zamawiającego z jej dokonania.
Z orzecznictwa
W nawiązaniu do powyższego, w uzasadnieniu postanowienia Sądu Rejonowego Szczecin Centrum w Szczecinie z dnia 07.02.2020 r. (sygn. akt XI GNs 6/19) zezwalającego na złożenie przez zamawiającego przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (na podstawie art. 143c ust. 5 pkt 2) wskazano, że wobec faktu, że wierzytelność jest sporna między generalnym wykonawcą a podwykonawcą to „istnieje zasadnicza wątpliwość, co do podmiotu któremu płatność się należy. W takiej sytuacji inwestor, zgodnie z dyspozycją ustawową, ma możliwość złożenia spornej kwoty do depozytu”. Nie sposób zgodzić się z tego rodzaju wnioskiem. Wobec różnych tytułów, z których zamawiający jest zobowiązany, odrębnie wobec generalnego wykonawcy i odrębnie wobec podwykonawcy – nie istnieje wątpliwość, komu zamawiający ma świadczyć, o czym była mowa powyżej.
