Porozumienie w celu zakłócania konkurencji jest i będzie podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nowe przepisy wprowadzają jednak pewne zmiany, którym należy się przyjrzeć.
Obowiązujące przepisy
Obecnie, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się:
- wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, tzw. zmowa przetargowa;
- wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nowe przepisy
W nowym Pzp powyższe przesłanki de facto połączono w jedną podstawę wykluczenia, dotyczącą porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji.
Od 1 stycznia 2021 r. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczać się będzie wykonawcę, jeżeli zamawiający, na podstawie wiarygodnych przesłanek, może stwierdzić, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty odrębne, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykonawcy wykażą, że oferty lub wnioski zostały przygotowane niezależnie od siebie.
Należy zwrócić jednak szczególną uwagę, na brak zapisu mówiącego o porozumieniach „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Wynika z tego, że zawarte pomiędzy wykonawcami porozumienie nie musi służyć stricte ograniczeniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowego Pzp, powyższa regulacja oprócz zmowy przetargowej ma obejmować także „dowolne porozumienie ograniczające konkurencję np. porozumienie w sprawie stosowania w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji”.
Powyższa przesłanka wykluczenia obejmować więc będzie zawarcie porozumienia nie tylko z innym uczestnikiem postępowania. Porozumienie, które zawarto np. z producentem lub dystrybutorem, również będzie spełniać warunki wykluczenia.
Podsumowując, na gruncie nowego Pzp, obowiązkowemu wykluczeniu będą podlegać wykonawcy, którzy zawarli dowolne porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.