W praktyce często dochodzi do sytuacji, gdy wyłącznie jeden z wykonawców, których oferty zostały odrzucone z analogicznych powodów, wnosi odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Pojawia się wtedy pytanie, czy pozostali wykonawcy, którzy sami nie zaskarżyli odrzucenia oferty, mogą skutecznie przystąpić do postępowania po stronie wykonawcy, którego oferta została odrzucona na takiej samej podstawie? Czy w sytuacji pozytywnego rozstrzygnięcia odwołania możliwe jest przywrócenie do postępowania o udzielenie zamówienia również oferty wykonawcy, który nie wniósł odwołania na czynność odrzucenia oferty?
Zgodnie z Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W sytuacji, gdy wykonawca sam nie zaskarżył decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, nie jest możliwe skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, który to odwołanie wniósł. Wykonawca nie posiada bowiem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W takim przypadku Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuści wykonawcy do udziału w postępowaniu.
Dodatkowo, ewentualne pozytywne dla odwołującego rozstrzygnięcie nie będzie wywierało bezpośrednich skutków na sytuację wykonawcy przystępującego do postępowania. Jedynym środkiem mogącym zapewnić dalszy udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest więc odwołanie, nie zaś zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca, który nie wniósł odwołania, nie będzie się mógł ubiegać o „przywrócenie” jego oferty do postępowania, mimo że jego oferta została odrzucona na takiej samej podstawie co oferta odwołującego. Ze względu na brak zaskarżenia, czynność odrzucenia oferty staje się prawomocna i nie może już zostać skutecznie zmieniona.
Powyższe zostało potwierdzone m.in. w następujących orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej:
- postanowienie KIO z dnia 18 maja 2017 r., sygn. KIO 914/17:
„Do udziału w postępowaniu odwoławczym nie został natomiast dopuszczony wykonawca (…) z uwagi na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie. Wykonawca upatrywał go w okoliczności, że w przypadku uwzględnienia choćby jednego z odwołań Zamawiający będzie zobligowany do przywrócenia go do Postępowania, jako że jego oferta została odrzucona na analogicznych podstawach, co oferty odwołujących. Abstrahując od analizy tożsamości podstaw odrzucenia oferty wykonawcy (…) z przyczynami odrzucenia ofert wykonawców, do których zgłosił przystąpienie, skład orzekający doszedł do przekonania, że w takiej sytuacji środkiem mogącym zapewnić dalszy udział w Postępowaniu jest wyłącznie odwołanie, nie zaś zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Należy mieć bowiem na względzie, że ewentualne pozytywne dla odwołujących rozstrzygnięcie Izby nie będzie wywierało bezpośrednich skutków w odniesieniu do sytuacji wykonawcy (…).”
- wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r., sygn. KIO 1543/17:
„Przywrócenie do postępowania oferty wykonawcy, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego. Ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej właśnie w tym celu, by wykonawcy bronili się przed niesłusznymi – ich zdaniem – czynnościami zamawiającego. Wniesienie środka ochrony prawnej – oprócz jego bezpośredniego celu – ma również inne skutki, np. możliwości przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego bądź zamawiającego przez innych wykonawców i przedstawienie przez nich stanowiska w sprawie. Dowolność działań podejmowanych przez zamawiającego pozbawia wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. Działanie takie godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego i ponosi koszty z tym związane, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia, mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy”.
