Wykonawcy nie muszą realizować samodzielnie przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Często angażują do tego podwykonawców, o czym informują w ofercie. Nie zawsze jednak na tym etapie wykonawca jest w stanie określić, czy będzie korzystał z podwykonawców. Czy zatem wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawców na etapie realizacji zamówienia, skoro w ofercie wskazał, że będzie działał samodzielnie?
Co wynika z Pzp?
Zgodnie z Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy, aby wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wykonawca podaje wówczas również nazwy podwykonawców, jeżeli są oni już znani.
Z Pzp wynika, że oświadczenie co do części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom ma charakter informacyjny. Wykonawca informuje bowiem o tym, jaki ma zamiar. Ponadto obowiązek wskazania nazw ewentualnych podwykonawców pojawia się jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy są już wykonawcy znani.
Co w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył, że sam wykona zamówienie?
Dane o zakresie podwykonawstwa wskazane w ofercie mają charakter jedynie informacyjny. Wykonawca może więc wprowadzić zmiany zarówno na etapie jeszcze trwającego postępowania o udzielenie zamówienia, jak również na etapie realizacji umowy.
Od dopuszczalności takiej zmiany występuje jednak wyjątek. Zamawiający ma bowiem prawo zastrzec obowiązek osobistego wykonania części zamówienia.
Co oznacza obowiązek osobistego wykonania części zamówienia?
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
- kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi,
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W takiej sytuacji wykonawca nie ma możliwości wprowadzania podwykonawców do realizacji części prac, które – zgodnie z decyzją zamawiającego – ma wykonać osobiście. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający weryfikuje dostosowanie się przez wykonawcę do wymagań na podstawie oświadczenia w ofercie dotyczącego zakresu podwykonawstwa. Jeżeli wykonawca zamierza skierować podwykonawcę do realizacji prac, które powinien wykonać sam, to jego oferta podlega odrzuceniu. Taka oferta jest bowiem niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca również na etapie realizacji zamówienia nie może skierować podwykonawcy do realizacji tej części zamówienia, którą powinien wykonać samodzielnie. Taka zmiana stanowiłaby bowiem istotną zmianę umowy o udzielenie zamówienia.
Natomiast do realizacji zakresu przedmiotu zamówienia, co do którego zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania, wykonawca może zaangażować podwykonawcę (również dopiero na etapie realizacji zamówienia).
Czy są inne wyjątki od swobody udziału podwykonawców w realizacji zamówienia?
Zamawiający nie może ograniczać swobody podwykonawstwa ponad ograniczenia wynikające z Pzp. Do innych (poza obowiązkiem osobistego wykonania części zamówienia) ograniczeń w zakresie możliwości zaangażowania podwykonawców zaliczamy:
- brak możliwości powierzenia podwykonawcy realizacji całości zamówienia publicznego,
- szczególne zasady rezygnacji z udziału w realizacji zamówienia podwykonawcy, który udostępnił wykonawcy w toku postępowania swoje zasoby.
O braku możliwości powierzenia podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia pisałam szerzej tu: https://zamowieniapubliczne.bieluk.pl/czy-mozna-powierzyc-podwykonawcom-realizacje-calosci-zamowienia/
Podmioty udostępniające zasoby
Pzp szczególnie traktuje sytuację wprowadzania zmian dotyczących podwykonawstwa podmiotów udostępniających zasoby.
Wykonawca nie może powoływać się na zasoby innych podmiotów po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, jeśli we wniosku lub ofercie nie polegał na zasobach innych podmiotów w tym samym zakresie.
Taką zmianę należałoby traktować jako istotną zmianę oferty. Wykonawca nie może więc powoływać się na zasoby innych podmiotów, jeżeli nie założył polegania na nich w określonym zakresie już na etapie złożenia oferty.
Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca wprowadził taki podmiot jako planowanego podwykonawcę, ale nie może już powołać się na posiadane przez niego zasoby.
Jeżeli natomiast wykonawca chce zmienić albo zrezygnować z podwykonawcy, na którego zasobach polega, musi spełnić dodatkowe warunki. I tak w przypadku:
- zamiany – wykonawca musi wykazać, że nowy podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu przewidziane dla podmiotu udostepniającego zasoby,
- rezygnacji z podwykonawcy (i niezastąpienia go innym podmiotem) – wykonawca musi powołać się na własne zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca może więc już w toku realizacji zamówienia zrezygnować z dalszego udziału podwykonawcy nawet, jeżeli ten udostępniał mu swoje zasoby. Zdarza się to szczególnie, gdy w toku realizacji umowy wykonawca sam zaczął spełniać warunek dotyczący doświadczenia, postawiony przez zamawiającego.
