Fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi nie dyskwalifikuje automatycznie referencji jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Takie stanowisko zapadło w postępowaniu odwoławczym, w którym Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy reprezentowała klienta, występującego w charakterze Przystępującego. KIO wskazała ponadto, że brak wprost sformułowania „należyte wykonanie usług” również nie dyskwalifikuje referencji jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Stan faktyczny
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na usługi ochrony osób i mienia. Zamawiający w dokumentach postępowania przewidział, że w przypadku spełniania warunków udziału przez więcej niż 4 wykonawców, oceni wykonawców na podstawie doświadczenia w zakresie ochrony obiektów wojskowych, wskazanego ponad wymagane i potwierdzonego referencjami.
Wykonawca, którego nie zaproszono do składania ofert w wyniku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożył odwołanie do KIO. Odwołujący zakwestionował działanie zamawiającego polegające na uznaniu za prawidłowe referencje wykonawców, które w jego ocenie, nie potwierdzały należytego wykonania usług. To skutkowało błędną oceną wniosków i niezaproszeniem odwołującego do składania ofert. Wykonawca w złożonym odwołaniu zakwestionował referencje przedłożone m.in. przez klienta kancelarii.
W odwołaniu podniesiono, że referencje, które przedłożył klient kancelarii, nie zawierają informacji o tym, że usługa została wykonana należycie. W ocenie odwołującego w referencjach musi znajdować się dosłowne sformułowanie „należycie wykonane”. Zdaniem wykonawcy, inne określenie oceniające pozytywnie wykonanie lub wykonywanie usług jest niewystarczające.
Ponadto odwołujący podniósł, że niektóre z referencji zawierają stwierdzenia nałożenia na wykonawcę kar umownych w toku realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego, już z samego faktu naliczenia kar umownych wynika, że umowy nie realizowano w sposób należyty. Musiało bowiem dojść do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej.
Klient kancelarii przystąpił do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Rozstrzygnięcie
KIO oddaliła wniesione odwołanie.
W stanowisku przygotowanym w imieniu klienta oraz w argumentach podnoszonych na rozprawie, kancelaria podkreślała, że brak jednoznacznego stwierdzenia, iż usługa została należycie wykonana, nie wyklucza dokumentu jako potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Ponadto, sam fakt nałożenia na wykonawcę kary umownej, nie może skutkować uznaniem umowy za wykonaną w sposób nienależyty. Celem referencji składanych przez wykonawców na gruncie Pzp jest właśnie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Samo słowo „referencja” co do zasady ma pozytywny wydźwięk. W praktyce zamawiający, którzy nie są zadowoleni z jakości świadczonych usług, najczęściej po prostu odmawiają wystawienia referencji na rzecz wykonawców. Nienależycie wykonana umowa nie skłoni zamawiającego do wystawienia takiego dokumentu. Zatem sam fakt, że wystawiający referencje nie posłużył się określeniem „należycie”, w celu polecenia wykonawcy ze względu na prawidłowo wykonaną umowę, nie przesądza, że usługa została wykonana nienależycie. Referencje w istocie mają polecać danego wykonawcę. Przy użyciu jakich określeń zostaną sformułowane jest kwestią drugorzędną, całkowicie poddaną woli ich wystawcy.
KIO przychyliła się do argumentacji prezentowanej przez kancelarię.
W wydanym rozstrzygnięciu KIO wskazała, że ocena dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usług nie powinna ograniczać się do ich wybranych fragmentów, w tym do stwierdzenia nałożenia na wykonawcę kar umownych bądź zawarcia w dokumencie sformułowania „należycie wykonane”. Zamawiający powinien bowiem badać całą treść dokumentu i to, w jaki sposób podmiot wystawiający referencje ocenia realizację umowy.
W ocenie KIO, fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, gdy:
- nałożona kara umowna stanowi znikomy procent wartości umowy lub dotyczy niewielkich uchybień, lub gdy
- wystawca dokumentu jednocześnie potwierdza należyte wykonanie zamówienia.
KIO wskazała ponadto, że brak sformułowania „należyte wykonanie usług” w odpowiedniej formie, nie dyskwalifikuje referencji jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca dokumentu może bowiem potwierdzić należyte wykonanie zamówienia przy użyciu własnych sformułowań i określeń. Istotne, aby z treści wynikała pozytywna ocena wykonania usługi. Inne sformułowania, jak np. „wykonane zgodnie z umową”, stanowią potwierdzenie należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Użycie innych określeń wyrażających pozytywną ocenę ich wykonania, nie wyklucza zatem takiego dokumentu jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy.
Z ramienia Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy sprawę prowadził zespół prawa zamówień publicznych w składzie: radca prawny Katarzyna Zuzanna Zadykowicz-Sokół – partner, radca prawny Magdalena Waraksa-Kulesza i aplikant radcowski Sylwia Stupak.
