Wojna w Ukrainie, znaczny wzrost cen materiałów czy ograniczenia w dostępności produktów istotnie zmieniają warunki realizacji umów o zamówienia publiczne. To wystarczające podstawy zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. Strony mogą dostosować wynagrodzenie przyjęte w umowie do obecnych warunków na podstawie przepisów Pzp.
W art. 455 Pzp określono przypadki, w których dopuszczalne są zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Klauzule przeglądowe
Zmiany umowy, w tym w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, niezależnie od wartości tych zmian, są dopuszczalne, ale pod pewnym warunkiem. Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia) powinien przewidzieć zasady ich wprowadzania. Zasady te powinny zostać sformułowane w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które powinny spełniać łącznie następujące warunki:
- określać rodzaj i zakres zmian,
- określać warunki wprowadzenia zmian,
- nie modyfikować ogólnego charakteru umowy.
Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to winny być one uwzględniane w ramach klauzul przeglądowych. Ich zastosowanie umożliwi przywrócenie równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy.
Nieprzewidywalne okoliczności
Zmiana umowy, w tym w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jest dopuszczalna, jeżeli konieczność zmiany została spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Zmiana na podstawie ww. przepisu jest możliwa, o ile nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Co więcej wzrost ceny, spowodowany każdą kolejną zmianą, nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.
Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy, przyjmuje się m.in. zjawiska takie jak:
- gwałtowna dekoniunktura,
- ograniczenie dostępności surowców,
- istotny wzrost cen materiałów.
Bez wątpienia powyższa zasada dotyczy również zjawiska tak nadzwyczajnego i niespodziewanego jak wojna w Ukrainie. Wybuch wojny, jej zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki nie były do przewidzenia.
Skorzystanie z możliwości wprowadzenia zmian umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp jest możliwe także, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule przeglądowe, lecz są one niewystarczające do zniwelowania skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy.
Nieznaczna zmiana wartości umowy
Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp jest dopuszczalna, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy – zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia, bądź zmianę sposobu jego wykonania. Na tej podstawie można zmienić umowę w sytuacji, gdy łącznie spełniono następujące przesłanki:
- łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne,
- jednocześnie łączna wartość zmian jest mniejsza od 10% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości pierwotnej umowy,
- zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Niedopuszczalna jest w tym wypadku zmiana polegająca wyłącznie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy. Modyfikacja taka nie skutkuje bowiem zwiększeniem wartości wykonywanej umowy, a wyłącznie ceny realizacji zamówienia.
Na podstawie opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” .
