Nowa ustawa Pzp wprowadza regulację, która w określonych warunkach umożliwi zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia wykonawcy. Na gruncie obecnie obowiązującego Pzp nie można posłużyć się takim rozwiązaniem.
Zgodnie z nowym Pzp, zamawiający powołując się na nieproporcjonalność, będzie mógł podjąć decyzję o niewykluczaniu wykonawcy, wobec którego wystąpią niektóre spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania.
Odstąpienie od wykluczenia wykonawcy będzie możliwe, jeżeli:
- wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Z wyjątkiem sytuacji, gdy wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne;
- wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, tj.:
– jest osobą fizyczną skazaną prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,
– jest osobą fizyczną prawomocnie skazaną za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny,
– wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną; - prawomocnie skazano za przestępstwo przeciwko środowisku lub przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową bądź wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta;
- w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
- wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, lub
- wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy z postępowania. Nawet pomimo tego, że w stosunku do wykonawcy zachodzą wyżej wskazane przesłanki wykluczenia. W szczególności zamawiający może odstąpić od wykluczenia, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Ocena zmian
Z jednej strony powyższe zmiany należy niewątpliwie ocenić pozytywnie. Możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy ma przede wszystkim zapobiegać sytuacjom, w których niewielka kwota zaległości decydowała o braku możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce dochodziło bowiem do sytuacji, w których kilkudziesięciozłotowe zaległości decydowały o konieczność wykluczenia z postępowania o znacznej wartości.
Jednocześnie wskazany powyżej przepis może stanowić podstawę do nierównego traktowania wykonawców, z uwagi na pozostawienie zamawiającym dużej swobody w zakresie decydowania o możliwości odstąpienia od wykluczenia wykonawcy.
Więcej o nowym Pzp tutaj.
